업무상배임 미수와 기수 — 손해 발생 여부의 처벌 경계 

회사 자금이나 재산을 다루는 자리에 있는 사람이 임무를 위배하는 결정을 내렸다면, 그 순간 바로 처벌 대상이 되는 것인지 아니면 실제로 회사에 손해가 나야 처벌되는 것인지 헷갈리는 경우가 많습니다. 업무상배임죄는 형법상 미수범 처벌 규정을 따로 두고 있어서, 손해가 현실화되기 전 단계에서도 수사와 기소가 이루어질 수 있습니다. 그런데 배임죄는 판례상 손해 발생의 '위험'만으로도 기수가 인정되는 위태범이어서, 미수와 기수를 가르는 경계가 일반적으로 생각하는 것보다 훨씬 앞당겨져 있는 경우가 많습니다. 이 글에서는 업무상배임죄에서 미수와 기수가 각각 언제 성립하는지, 그 경계를 실제로 가르는 기준이 무엇인지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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업무상배임죄의 구조 — 임무위배와 손해, 두 요건

형법 제355조 제2항은 배임죄를 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때" 성립하는 범죄로 규정합니다. 여기에 업무상의 임무라는 요소가 더해지면 형법 제356조가 적용되어 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 가중처벌됩니다. 회사의 재무 담당자, 대표이사, 조합의 임원처럼 업무로서 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 대상이 되는 경우가 대부분이라, 일반 배임죄보다 훨씬 자주 문제 되는 죄명입니다.

이 죄가 성립하려면 두 요건이 함께 갖춰져야 합니다. 하나는 임무에 위배하는 행위, 즉 자신에게 주어진 사무 처리 권한을 그 본래 목적과 다르게 행사하는 행위이고, 다른 하나는 그 행위로 행위자나 제3자가 이익을 얻고 본인에게 손해가 발생하는 것입니다. 임무위배행위만 있고 이익 취득이나 손해가 전혀 결부되지 않는다면 배임죄 자체가 성립하지 않고, 반대로 손해처럼 보이는 결과가 있어도 그것이 임무위배행위와 인과관계로 연결되지 않으면 마찬가지로 성립하지 않습니다. 문제는 이 '손해'라는 요건을 얼마나 엄격하게 봐야 하느냐인데, 이 지점에서 미수와 기수의 경계가 갈립니다.

업무상배임죄는 임무위배행위와 손해라는 두 요건이 함께 인과관계로 연결되어야 성립하며, 이 손해를 어디까지 인정하느냐가 미수와 기수를 가르는 출발점이다.

형법 제359조 — 손해가 나기 전에도 처벌되는 이유

형법 제359조는 제355조부터 제357조까지, 즉 배임죄와 업무상배임죄를 포함한 이 계열 범죄의 미수범을 처벌한다고 명시하고 있습니다. 절도나 사기 같은 재산범죄 중에도 미수범 처벌 규정이 없는 것들이 있는 것과 비교하면, 배임죄 계열은 손해가 현실화되지 않은 단계에서도 형사처벌의 대상이 될 수 있도록 입법적으로 설계돼 있는 셈입니다. 회사 자금을 특정인에게 몰아주기로 결재까지 마쳤지만 실제 송금 직전에 감사에서 적발되어 자금이 나가지 않은 경우처럼, 결과가 발생하지 않았다는 이유만으로 형사책임에서 완전히 벗어나는 것은 아닙니다.

다만 미수범으로 처벌하려면 먼저 '실행의 착수'가 인정돼야 합니다. 판례의 확립된 태도는, 임무위배에 해당하는 행위를 했더라도 그 행위로 회사에 재산상 손해가 발생할 가능성 자체가 애초에 없었다면 실행의 착수조차 인정되지 않아 미수죄로도 처벌할 수 없다는 것입니다. 즉 형식적으로 규정을 어긴 결재나 지시가 있었다는 사정만으로는 부족하고, 그 행위가 실제로 회사 재산에 손해를 끼칠 위험이 있는 단계까지 나아가야 비로소 미수범 처벌의 대상이 됩니다. 이 기준 때문에 수사·재판 실무에서는 '어느 시점의 행위부터 실행의 착수로 볼 것인가'가 자주 다투어집니다.

배임죄는 '위태범' — 현실적 손해 없이도 기수가 될 수 있다

업무상배임죄에서 미수와 기수의 경계가 유난히 앞당겨져 있는 근본 이유는 이 죄가 판례상 위태범으로 파악되기 때문입니다. 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결은 배임죄를 "현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범"이라고 판시했습니다. 쉽게 말해 회사 통장에서 돈이 실제로 빠져나가야만 기수가 되는 것이 아니라, 그런 손해가 발생할 위험한 상태가 만들어진 것만으로도 기수가 성립할 수 있다는 것입니다.

같은 판결은 손해의 유무를 판단할 때 법률적 관점이 아니라 경제적 관점에서 파악해야 한다는 원칙도 함께 제시합니다. 계약서상으로는 아직 회사에 채무가 확정되지 않았더라도, 경제적으로 보아 회사 재산이 위태로운 상태에 놓였다면 손해로 평가될 수 있다는 뜻입니다. 이 법리 때문에 실무에서는 '아직 실제로 돈이 나가지 않았으니 문제없다'는 식의 방어가 잘 통하지 않고, 오히려 손해 발생의 위험이 어느 시점에 얼마나 구체화됐는지를 따지는 쪽으로 다툼의 축이 옮겨갑니다.

• 현실적 손해 — 회사 재산이 실제로 감소하거나 채무가 확정된 상태.

• 손해 발생의 위험 — 아직 현실화되지 않았지만 재산상 권리 실행이 불가능해질 염려가 있는 상태.

• 위태범의 의미 — 둘 중 어느 하나만 인정돼도 기수가 성립할 수 있음.

배임죄는 손해가 눈앞에 확정돼야 기수가 되는 범죄가 아니라, 손해 발생의 위험이 만들어진 시점에 이미 기수가 될 수 있는 위태범이다.

미수와 기수를 실제로 가른 사례 — 약속어음 전원합의체 판결

위태범 법리를 그대로 적용하면 손해 발생 위험만 있으면 항상 기수로 볼 것 같지만, 실제로는 그 '위험'이 구체적으로 인정되는지를 사안마다 세밀하게 따집니다. 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결이 대표적입니다. 이 판결은 회사 대표가 대표권을 남용해 약속어음을 발행했지만 그 발행행위 자체가 법률상 무효이고 어음이 실제로 제3자에게 유통되지도 않았다면, 회사가 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적인 손해가 발생했다고도, 손해 발생의 위험이 생겼다고도 볼 수 없다고 판단했습니다. 이런 경우에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌해야 한다는 것입니다.

이 판결이 중요한 이유는, 무효인 약속어음이라도 발행 자체로 손해 발생의 위험이 생겼다고 보아 기수를 인정해 온 종전의 판례 태도를 뒤집었다는 데 있습니다. 반대로 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되어 회사가 어음금 지급의무라는 현실적 부담을 지게 되는 순간에는 손해 발생의 위험이 구체적으로 실현된 것으로 평가되어 기수로 넘어가게 됩니다. 결국 같은 '약속어음 발행'이라는 행위라도 그것이 실제로 회사에 채무 부담이나 재산상 위험으로 이어졌는지, 즉 무효인 서류가 서랍 속에 머물렀는지 아니면 시장에 유통돼 상대방이 권리를 취득했는지가 미수와 기수를 가르는 실질적 기준이 됩니다.

손해액은 어떻게 산정하나 — 배임행위 전후를 통째로 비교

기수가 인정되더라도 그 손해액을 얼마로 볼 것인지는 또 다른 쟁점입니다. 판례는 배임행위가 있기 전과 후의 재산 상태를 총체적으로 비교하여 손해액을 산정해야 한다는 원칙을 세워두고 있습니다. 예를 들어 담보 가치를 초과해 거래처에 외상으로 물품을 내준 경우, 실제로 나중에 회수하지 못하게 된 금액만이 아니라 애초에 재산상 권리의 실행이 불가능해질 염려가 있었거나 손해 발생의 위험이 있었던 외상 거래대금 전액을 손해액으로 볼 수 있다는 것이 대법원 99도334 판결의 결론입니다. 사후에 일부를 회수했다는 사정이 있어도 기수 시점의 손해액 평가 자체가 달라지지는 않습니다.

다만 손해액이 곧 취득한 이익 전액과 동일한 것은 아닙니다. 배임행위로 상대방이 실제로 얻을 수 있었던 이익에서 정상적으로 소요되는 비용을 공제한 금액이 손해로 평가되어야 한다는 것이 판례의 입장입니다. 이 산정 방식은 특정경제범죄가중처벌법이 적용되는지를 가르는 기준이 되기도 합니다. 이득액이나 손해액이 5억원 이상이면 가중처벌 규정이 적용되므로, 손해액을 어떻게 산정하느냐에 따라 적용 법조 자체가 달라질 수 있어 실무에서 치열하게 다투어지는 부분입니다.

실무에서 미수·기수가 갈리는 대표 유형

실제 사건에서 미수와 기수가 갈리는 지점은 대체로 몇 가지 유형으로 반복해서 나타납니다. 어느 단계까지 진행됐는지에 따라 같은 행위라도 결론이 달라질 수 있어, 사안을 유형별로 짚어보는 것이 경계를 이해하는 데 도움이 됩니다.

• 담보 없는 초과 외상거래·여신 — 계약이 실제로 체결되어 거래대금 채권이 발생한 순간 손해 발생의 위험이 생겨 기수로 평가되기 쉬움.

• 약속어음·보증서 발행 — 발행만으로는 위험이 관념적 단계에 머물 수 있고, 제3자에게 유통되거나 상대방이 권리를 행사할 수 있게 된 시점이 기수 여부의 분기점.

• 자금 이체 결재 — 결재·품의만 마친 단계는 실행의 착수, 실제 송금이 완료되어 자금이 인출 가능한 상태가 되면 기수로 평가.

• 담보권 설정·포기 — 담보를 임의로 해제하거나 후순위로 변경한 즉시 회사의 채권회수 가능성이 낮아지므로 그 시점에 손해 발생의 위험이 발생.

이 유형들에 공통되는 것은, 서류상 절차가 완료됐는지보다 그 절차로 인해 회사 재산에 대한 권리 실행이 실제로 위태로워졌는지를 본다는 점입니다. 형식적으로는 결재가 끝났어도 그 결정이 철회 가능하거나 상대방에게 아직 아무런 권리도 발생하지 않았다면 미수 단계에 머무를 여지가 있고, 반대로 형식적 절차가 남아 있어도 상대방이 이미 실질적인 이익을 취득할 수 있는 상태라면 기수로 판단될 수 있습니다.

미수로 그쳤다면 형량은 어떻게 다른가

미수와 기수의 구분은 처벌 여부만이 아니라 형량에도 직접 영향을 줍니다. 형법 제25조 제2항은 미수범의 형을 기수범보다 감경할 수 있다고 규정하는데, 이는 반드시 감경해야 하는 필요적 감경이 아니라 법원이 재량으로 판단하는 임의적 감경입니다. 따라서 미수에 그쳤다는 사정만으로 자동으로 형이 가벼워지는 것은 아니고, 계획의 규모나 실행 정도, 미수에 그친 경위 등이 함께 고려되어 최종 형량이 정해집니다.

한편 스스로 마음을 바꿔 행위를 중단했거나 손해 발생을 막은 경우라면 형법 제26조의 중지범 규정이 적용될 여지도 있습니다. 이 경우는 형을 감경하거나 면제하는 필요적 규정이라 일반 미수범보다 유리하게 취급됩니다. 다만 수사기관의 적발이나 감사, 제3자의 개입 때문에 어쩔 수 없이 행위가 중단된 경우는 '자의에 의한 중지'로 인정받기 어려워 중지범이 아닌 일반 장애미수로 처리되는 경우가 대부분입니다. 실무적으로는 손해가 실제로 발생하지 않도록 신속히 되돌린 정황, 자수나 자진 신고 여부, 손해 회복을 위해 취한 조치 등이 양형에 실질적인 영향을 미칩니다.

자주 묻는 질문

Q. 임무위배행위는 했지만 손해가 전혀 발생하지 않을 것이 명백했다면 어떻게 되나요?

A. 판례는 손해가 발생할 가능성 자체가 애초에 없었던 경우에는 실행의 착수조차 인정되지 않아 미수죄로도 처벌할 수 없다고 봅니다. 다만 이는 사후적으로 손해가 없었다는 결과론이 아니라 행위 당시를 기준으로 위험 발생 가능성이 있었는지를 따지는 문제입니다.

Q. 회사에 손해를 끼치려 했지만 실제로는 이익이 났다면 배임죄가 성립하나요?

A. 배임죄는 임무위배행위와 손해 발생(또는 그 위험) 사이의 관계로 판단하므로, 사후에 우연히 이익이 발생했다는 결과만으로 죄가 성립하지 않는 것은 아닙니다. 행위 당시 재산상 권리 실행이 불가능해질 위험이 있었다면 나중에 결과가 좋았더라도 기수가 인정될 수 있습니다.

Q. 약속어음을 발행했는데 아직 아무에게도 건네지 않았다면 기수인가요, 미수인가요?

A. 대법원 전원합의체 판결에 따르면 그 어음이 무효이고 실제로 유통되지 않았다면 회사가 어음채무를 부담하지 않으므로 현실적 손해도 손해 발생의 위험도 인정되지 않아 배임미수로 처벌됩니다. 어음이 제3자에게 유통되어 상대방이 권리를 취득한 시점부터 기수 여부가 다시 검토됩니다.

Q. 미수에 그치면 처벌을 아예 받지 않나요?

A. 그렇지 않습니다. 형법 제359조가 업무상배임죄의 미수범도 처벌하도록 명시하고 있어, 손해가 현실화되지 않았어도 형사처벌 대상이 됩니다. 다만 형법 제25조에 따라 기수범보다 형을 감경할 수 있는 여지가 있을 뿐입니다.

Q. 손해액이 클수록 무조건 더 무겁게 처벌되나요?

A. 손해액이나 이득액의 규모는 양형과 적용 법조에 큰 영향을 줍니다. 특히 이득액이나 손해액이 일정 금액 이상이면 특정경제범죄가중처벌법이 적용되어 형량 하한 자체가 높아지므로, 손해액 산정 방식이 사건의 결과를 크게 좌우합니다.

맺음말

업무상배임죄는 회사 재산이 실제로 줄어들어야만 성립하는 범죄가 아닙니다. 형법 제359조가 미수범을 처벌하도록 정하고 있고, 판례는 배임죄를 손해 발생의 위험만으로도 기수가 성립하는 위태범으로 파악하고 있어, 많은 경우 손해가 눈에 보이는 형태로 확정되기 전에 이미 형사책임의 문제가 발생합니다. 그 경계는 결재나 서류 작성 같은 형식적 절차의 완료 여부가 아니라, 그 행위로 회사 재산에 대한 권리 실행이 실질적으로 위태로워졌는지에 달려 있습니다.

같은 유형의 행위라도 어음이 유통됐는지, 자금이 실제로 인출 가능한 상태가 됐는지 같은 구체적 사실관계에 따라 미수와 기수의 결론이 달라지는 만큼, 관련 사안에 놓였다면 자신의 행위가 어느 단계에 해당하는지부터 냉정하게 짚어볼 필요가 있습니다.

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