아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물 소지죄의 모든 문제1 

※ 아래의 글은 N번방, 박사방 등과 관련하여 실제와 다르게 처벌(N번방 단순참가자임에도 불구하고 뉴스에 운영진으로 보도되고 수사 중인 사람도 있음)받거나 고의가 없었음에도 불구하고 억울하게 처벌받는 사람들을 위하여 작성된 것임을 일러두며 다른 목적인 사람들은 읽지 않기를 바랍니다. 변호사 선임이 필요 없는 경우, 상담할 필요도 없는 경우에 대한 정보를 제공하였으며 돈과 시간의 낭비가 없기(죄가 되지 아니함에도 며칠씩 음식을 먹지 못하고 잠을 자지 못하는 경우도 많음)를 바랍니다.

1. 처벌규정

아동청소년의성보호에관한법률(아청법)

제11조(아동청소년이용음란물의 제작·배포 등)

⑤ 아동청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

위 규정에 의해 처벌을 받기 위해서는 ① 아동청소년이용음란물 ② 소지 ③ 알면서 3가지 구성요건을 충족하여야 합니다.

2. 아동청소년이용음란물에 해당하여야 함.

아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 제2조

제5호 “아동청소년이용음란물”이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.

2012. 12. 18. 개정으로 ‘명백하게’라는 문구가 추가되었습니다.

이와 관련하여 대법원 2015. 1. 15 선고 2013도11538 판결에서는 ‘그 주된 내용이 아동.청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 보인다는 사정만으로 쉽사리 '아동청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동청소년이용음란물'이라고 단정해서는 아니 된다.라고 판시한바 있습니다.

이처럼 판례의 입장이 아동청소년이용음란물이라고 판단하기 위해서는 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우이어야 한다는 다소 엄격한 입장인바 이러한 판례의 입장에 따라 아동청소년이용음란물인지 외관상 의심이 들 경우 이를 소지하였다고 하더라도 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물 소지죄로 처벌받지 아니할 것입니다.

음란물의 경우 낚시성 파일명이 많아 ‘여고생’, ‘10대 커플’ 등의 파일명이더라도 실제로는 성인이 출연하는 동영상인 경우가 매우 많습니다. 다운로드 받은 동영상의 파일명이 아동청소년이용음란물인 것처럼 되어 있었다고 하더라도 실제로는 성인이 출연한 것이고 외관상으로도 아동청소년으로 인식될 수 있는 경우가 아니라면 처벌대상이 아닙니다.

수사기관에서 조사가 이루어진 경우 대부분 파일명을 기준으로 아동청소년이용음란물을 분리하지 수사관이 일일이 파일을 재생하여 그 내용을 확인 후 분리하지는 않습니다. 또한 다운로드 받은 인터넷상 증거가 파일명과 다운로드 받았다는 것만 있지 해당 동영상이 어떤 동영상인지 확보되지 않은 경우도 있습니다. 변호하였던 사건 중 해당 파일명의 동영상을 제시하고 아동청소년이용음란물에 해당하지 않음을 입증한 적도 있습니다.

3. 단순 시청으로는 부족하고 다운로드 등 소지하여야 함.

웹사이트에 올라온 아동청소년이용음란물을 다운로드 없이 실시간으로 보기만 했다면 처벌대상에 해당하지 않습니다. 즉 스트리밍의 경우라면 아동청소년이용음란물을 소지한 경우에 해당하지 않습니다.

그러나 해당 사진이나 동영상 등이 컴퓨터에 저장되면서 보여지는 방식이라면 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물 소지죄로 처벌받을 수 있습니다. 텔레그램의 경우 자동으로 저장되는 기능이 있어 문제될 수 있습니다. 다만 자동 저장기능을 알지 못하였을 경우 소지의 고의를 다투어볼 여지는 있을 것입니다. 참고로 조남관 법무부 검찰국장도 텔레그램이 영상을 누르면 전부 다운받아진다는 기술적인 부분은 몰랐다고 브리핑한 바도 있듯이 일개 개인이 이에 대한 고의가 없었다는 주장은 경험칙에 비추어 충분히 납득할 수 있을 것입니다.

4. 텔레그램과 자동저장의 문제

텔레그램이 대중에게 알려진 계기는 이명박 정부 시절 민간인 사찰 사건이 발생하였을 때입니다. 많은 진보적 지식인들이 텔레그램을 이용하게 되었고 텔레그램의 설치 및 이용만으로 수사기관에서 추궁할 수도 있으나 텔레그램 자체는 불법적이거나 부정적인 프로그램이 전혀 아닙니다. 수사가 진행되더라도 텔레그램 측으로부터 자료를 제공받는 것은 불가능할 것으로 판단됩니다. 텔레그램과 관련하여 사건 이후 삭제하고 탈퇴하라는 법적 조언을 받은 경우가 많은 것으로 보이나 삭제 및 탈퇴는 유죄라는 인상을 줄 수 있고 아래와 같이 오히려 텔레그램 어플의 존재가 무죄의 증거로 활용될 수도 있습니다.

텔레그램의 경우 최초 설정이 동영상, 사진을 볼 경우 자동으로 저장하게 되어 있습니다. 단순히 온라인 상에서만 보았다고 하더라도 자동저장 기능으로 인하여 스트리밍이 아닌 다운로드로 인정되어 ‘소지’에 해당할 수 있습니다.

텔레그램 자동저장기능은 텔레그램의 설정에 들어가서 변경할 수 있습니다. [설정→데이터 및 저장공간→미디어 자동 다운로드, 미디어 자동 재생]으로 들어가서 변경할 수 있습니다. 텔레그램 측에서 정보를 제공하지 아니하는 이상 언제부터 설정이 변경되었는지는 알 수가 없습니다(다만 핸드폰이 교체되지 아니한 경우 핸드폰에 저장된 내용이 남아 있을 수는 있음). 텔레그램 자동저장기능이 OFF로 되어 있다면 단순 스트리밍을 주장할 수 있고 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물 소지죄로 처벌되는 것을 막을 수 있을 것입니다(다른 어플들의 경우에도 자동저장기능을 OFF로 해두는 것이 자연스러움).

5. 알면서, 즉 과실이 아닌 고의가 인정되어야 함.

해당 영상이 아동 음란물인지 모르고 다운받았다가 삭제한 경우에는 고의성이 없다고 판단하여 처벌을 면할 수 있습니다. ‘성인 동영상’, ‘성인물’, ‘야동모음’ 등 제목만으로는 아동청소년이용음란물임을 알 수 없는 경우에는 다운로드를 했더라도 바로 삭제하면 소지 고의가 부정될 수 있습니다. 특히 제목을 해당 영상 주제와 관련 없는 내용들로 하여 영상이 음란물 영상인지 모르고 다운로드하게 되는 경우도 종종 있으나 이와 같이 뜻하지 않은 상황에서 다운로드하게 되어 접하게 되고 이후 바로 삭제하였다면 소지 고의성이 인정되지 않고 있어 처벌을 받지 않습니다.

예를 들어 홍도깨비라는 인터넷 사이트에 접속하면 첫 화면에 아청물을 취급하지 않는다는 내용이 뜨는데 이러한 내용도 아동청소년음란물인지 모르고 다운로드하였다는 증거가 될 수 있습니다. 그리고 음란물을 촬영한 당사자로부터 돈을 주고 동영상을 받은 경우, 상대방에게 미성년자가 아닌지 물어보았는데 21살이라는 답변을 받은 사례도 있는데 이러한 답변을 받은 내역도 무죄의 증거가 될 수 있습니다. 또한 받은 내용에 OT라는 폴더가 있고 이 폴더에 사진들이 있다면 대학생으로 추정할 수 있을 것이므로 역시 무죄의 증거가 될 수 있을 것입니다.

인터넷 파일 공유프로그램을 통해 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물 소지죄로 기소됐던 사람이 있었으나 아동청소년음란물임을 인지한 즉시 삭제했다는 이유로 ‘무죄’를 선고 받은 사례가 있습니다.

다운로드를 받은 기록은 인터넷상에서 확인할 수 있으나 다운받은 파일을 실제로 즉시 삭제하였는지 얼마나 보관하였는지, 몇 번 재생을 하였는지 몇 분 재생을 하였는지, 다운로드 받은 압축파일 중 어느 파일을 재생하였는지에 대한 증거는 다운로드 받은 핸드폰, 컴퓨터를 통하여 확인할 수 있는 것(삭제되었을 경우 디지털포렌직)이어서 해당 핸드폰, 컴퓨터가 교체되었을 경우에는 수사기관에서 이에 대한 증거를 확보할 수 없는 특성이 있습니다. 다만 오해하지 않아야 할 것이 핸드폰에서 동영상이 확보되지 않았다고 기계적으로 혐의없음 불기소처분, 무죄판결을 받는 것은 아닙니다.

6. 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물 소지죄의 처벌 실례

아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물 소지죄로 2014년부터 2018년까지 총 2146명이 검찰 수사를 받았으나 이 가운데 44.8%가 불기소 처분으로 재판도 받지 않고 풀려났고 40%는 소재불명 등으로 수사가 중지되었습니다.

수사대상 중 15%만이 처벌된 결과는 인터넷상에서 이루어지기 때문에 신원파악이 되지 않는 경우가 많으며 위에서 언급한 바와 같이 아동청소년이용음란물임을 알면서 다운로드하였어야 처벌대상이 되는 것이나, 인터넷상에 남아 있는 증거는 다운로드를 하였던 것만 있으며 핸드폰, 컴퓨터의 교체로 인한 증거소실, 삭제된 경우 디지털포렌직 수사가 이루어져야 할 것이나 해당 건수가 많아 현실적으로 모두 하기에는 어려운 점 때문으로 추정됩니다. 피의자의 자백이 있어 처벌되는 경우가 대부분입니다.

N번방, 박사방 등으로 대대적인 수사가 이루어질 경우 조사대상자가 많아 각각에 대하여 압수수색, 디지털포렌직 등의 수사가 이루어지기에는 현실적으로 어려움이 클 것으로 예상됩니다. 홍도깨비 사이트에서는 문제된 박사방의 많은 동영상이 압축된 파일이 ‘ㅂㅅㅂ풀.ZIP’이라는 파일명으로 올라왔는데 그 게시글 1개에서만 다운로드수가 1,000회가 넘어갔었다는 말을 듣기도 하였습니다. 옥보이(OKBOY)의 경우 다운로드수가 3,600회를 넘기기도 하였습니다.

7. 위증죄, 증거인멸죄의 문제

수사기관에서의 허위진술과 관련하여 위증죄가 성립하는지 문의하는 경우가 있습니다. 형사재판에서 선서하여 증인으로 출석한 사람이 허위진술을 하였을 때 위증죄가 성립하는 것이며 수사기관에서 조사를 받을 때 허위진술을 하였다고 위증죄로 처벌받는 것은 아닙니다.

증거인멸죄는 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸할 때 성립하는 것으로서 자신의 형사사건에 관한 증거를 스스로 인멸하였어도 증거인멸죄로 처벌받는 것은 아닙니다. 다만 다른 사람을 시켜서 자신의 형사사건의 증거를 인멸하게 할 경우에는 증거인멸교사죄로 처벌될 수 있습니다. 따라서 다른 사람을 이용하여 증거를 인멸할 경우 자신도 처벌받게 되고 자신을 도와준 지인도 처벌받을 수 있으므로 절대 다른 사람을 이용하여서는 안 될 것입니다. 예를 들어 노트북을 친구와 바꾸는 방법을 사용할 경우에도 그 이유에 대해서 구체적으로 설명하여서는 절대 안됩니다.

8. 핸드폰이 있어서 유리한 경우

실제 다운받은 음란물이 성인출연음란물일 경우에는 핸드폰을 가지고 있을 필요가 있습니다. 또한 구매나 다운을 위한 대화내용이 성인임을 확인하는 내용이 있을 경우 역시 보관할 필요가 있습니다. 그러나 핸드폰을 복원할 경우 예상치 못한, 즉 잊고 있던, 장난삼아 친구끼리 한참 전에 주고받던 동영상이 복원되어 생각지 못한 범죄로 처벌될 가능성은 있으니 이 부분은 유의하여야 합니다. 또한 아동청소년이용음란물을 보지 않고 즉시 삭제하였다면 이러한 자료 역시 고의가 없다는 증거가 될 수 있습니다.

유리한 증거의 확보를 위하여 핸드폰을 디지털포렌직 업체에 맡겨 복원하는 경우도 있습니다. 무죄의 증거가 확보될 가능성도 있고 없더라도 무죄의 증거를 확보하기 위해 미리 포렌직까지 하였다는 것은 강력한 무죄의 정황증거가 될 수 있습니다. 포렌직의 경우 최초 복원할 때 최대한 복원되어야 하지 일단 한 번 복원절차를 거치면 다시 하더라도 거의 추가 복원이 되지 않는 특성이 있습니다. 따라서 포렌직 업체는 최대한 실력있는 업체를 선정하여 진행하여야 합니다. 제가 변호하는 경우 경험상 서초동에 있는 업체보다 구로디지털단지에 있는 복원업체가 훨씬 결과가 좋아 퀵비 등 추가비용이 드는 것을 감수하고 실력이 좋은 업체만 이용하고 있으며 사건 하나하나 한 사람의 인생이 달려있는 것이라 생각하고 포렌직 업체 선정 같은 것도 세심히 신경 쓰고 있습니다.

9. 핸드폰의 존재로 불리한 경우 교체는 자연스러워야 함

실제 죄가 없음에도 핸드폰 초기화 등 부자연스럽게, 불리한 정황을 작출하여 억울한 처벌을 받지 않아야 된다는 취지이나 악의적인 증거인멸에 악용될 가능성이 있을 수 있다는 지적이 있어 내용을 삭제합니다.

10. 행위시법주의

형법 제1조 제1항에서는 '범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다'라고 규정하고 있습니다. 이는 사후입법으로 범죄와 형벌을 행위자에게 불리하게 소급적으로 적용되지 않아야 한다는 원칙으로서 국민의 예측가능성을 담보하는 법치국가이념에 근거한 규정입니다.

따라서 법의 개정으로 처벌이 무거워지거나 단순 스트리밍의 경우에도 처벌하는 내용으로 법이 개정되더라도 개정 전에 행한 행위는 처벌되지 않는 것입니다. 처벌을 무겁게 개정하여야 한다는 논의가 광범위하게 있어 이에 관한 문의가 많으나 법의 개정으로 개정 전의 행위가 새롭게 처벌되거나 처벌이 무거워지는 것은 걱정하지 않아도 됩니다.

이와 관련하여 개정하여 처벌하겠다라는 뉴스가 있어 문의하는 경우가 있으나 소급하여 처벌하는 것은 단순 형법의 문제가 아니라 ‘헌법 제13조 ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.’에 명시된 것으로서 개정되어 처벌될 가능성은 전혀 없습니다.