임승빈 변호사입니다.
"처음 있는 일인데 기소유예로 끝날 수 있을까요?" "초범이면 그래도 봐주지 않나요?" 자전거 절도 초범으로 조사를 앞둔 분들이 가장 많이 하시는 질문입니다. 그런데 초범이라는 사정은 그 자체로 결론을 만들어 주는 열쇠가 아닙니다. 전과가 없다는 사실은 판단의 출발점에 놓이는 배경일 뿐이고, 실제 결론을 가르는 것은 그날 무슨 일이 있었는지입니다.
결론부터 말씀드리면, 자전거 사건에서 먼저 갈리는 것은 초범 여부가 아니라 불법영득의사가 인정되는지입니다. 형법 제331조의2가 정한 자동차등 불법사용죄의 객체에 인력으로 움직이는 일반 자전거는 들어가지 않기 때문에, 확실한 반환 의사로 잠시 사용하고 제자리에 돌려놓았다면 처벌되지 않을 여지가 남습니다. 이 지점이 정리되지 않은 채 초범이라는 사정만 강조하는 것은 순서가 뒤바뀐 일입니다.
이 글에서는 초범이라는 사정이 실제로 어디에 놓이는지, 자전거 사건에서 그보다 먼저 확인되는 것이 무엇인지, 기소유예가 어떤 판단의 결과인지, 그리고 초범이라는 사정을 실제 자료로 바꾸려면 무엇이 필요한지를 차례로 살펴봅니다.
"전과가 없으면 그냥 훈방으로 끝나는 거 아닌가요?"
1. 초범이라는 사정이 놓이는 자리
전과가 없다는 사실은 분명히 유리한 사정입니다. 다만 그 유리함이 작동하는 방식은 많은 분들이 기대하는 것과 다릅니다. 초범이라는 사정은 죄가 성립하는지를 판단하는 단계가 아니라, 성립을 전제로 어떤 처분을 할지 정하는 단계에서 고려됩니다.
그래서 초범을 앞세우는 전략만으로 사건에 접근하면, 이미 죄가 성립한다는 전제를 스스로 받아들인 상태에서 선처만 구하는 국면으로 들어가게 됩니다. 자전거 사건에서 이는 상당히 아까운 선택일 수 있습니다. 다툴 여지가 남아 있는 사안이 적지 않기 때문입니다.
- 성립과 처분은 다른 단계 — 초범이라는 사정은 죄가 성립하는지를 정하는 단계가 아니라 성립을 전제로 한 이후의 처분 단계에서 고려되는 요소입니다
- 보장이 아니라 참작 — 전과가 없다는 사실은 분명히 유리한 사정이기는 하지만 그것만으로 특정한 결과를 보장해 주는 조건이 되지는 못합니다
- 다른 사정과 함께 봅니다 — 사건의 경위와 피해 정도, 반환 여부 같은 사정이 함께 검토되기 때문에 초범 여부만 따로 떼어 평가하지는 않습니다
- 순서가 뒤바뀔 위험 — 성립 자체를 다툴 수 있는 사안에서 선처부터 구하면 다툴 수 있었던 여지가 먼저 닫히는 결과가 생길 수 있습니다
그래서 초범이신 분일수록 첫 상담에서 확인해야 할 것은 "얼마나 감경받을 수 있는가"가 아니라 "이 사건이 애초에 절도로 평가될 사안인가"입니다. 이 물음의 답에 따라 이후의 모든 선택이 달라집니다.
2. 자전거 사건에서 먼저 갈리는 것
자전거 사건에는 다른 절도 사건에 없는 특징이 하나 있습니다. 형법 제331조의2가 정한 자동차등 불법사용죄의 객체는 자동차·선박·항공기와 원동기장치자전거이고, 인력으로 움직이는 일반 자전거는 그 목록에 없습니다. 그래서 일시 사용만을 따로 처벌하는 조문이 존재하지 않습니다.
남는 것은 절도죄이고, 절도죄가 성립하려면 불법영득의사가 인정되어야 합니다. 그래서 확실한 반환 의사로 잠시 타고 원래 자리에 돌려놓은 사안이라면 처벌되지 않을 여지가 생깁니다. 다만 이것을 "자전거는 무조건 괜찮다"로 이해하시면 안 됩니다. 오래 타고 다녔거나 멀리 옮겨 두었거나 처분했다면 절도죄가 그대로 성립합니다.
- 목록에 없는 객체 — 형법 제331조의2의 객체는 자동차·선박·항공기와 원동기장치자전거뿐이어서 일반 자전거는 여기에 포함되지 않습니다
- 불법영득의사라는 관문 — 그래서 자전거 사건은 일시 사용을 처벌하는 조문 대신 절도죄의 성립 요건 하나로 결론 전체가 갈리게 되는 구조입니다
- 면죄부가 아닙니다 — 오래 타고 다녔거나 멀리 옮겨 두었거나 처분한 사정이 남아 있으면 반환 의사를 인정받기 어려워지고 절도죄가 성립합니다
- 전기자전거는 별개 — 동력이 달린 자전거가 원동기장치자전거에 해당하는지는 개별 사양에 따라 달라질 수 있어 미리 단정하기 어려운 영역입니다
정리하면, 초범이신 분의 사건에서 가장 먼저 확인해야 할 것은 전과 유무가 아니라 그날 자전거를 얼마나, 어디까지 타고 갔으며, 마지막에 어디에 두었는지입니다. 이 사실관계에 따라 사건은 전혀 다른 길로 갈라집니다.
※ 조문 원문은 형법 제331조의2에서 확인하실 수 있습니다.
3. 기소유예는 봐주는 것이 아닙니다
기소유예를 두고 "봐주는 처분"이라고 이해하시는 분이 많습니다. 그러나 기소유예는 혐의가 인정되는 것을 전제로 여러 사정을 고려해 재판에 넘기지 않기로 하는 판단입니다. 사건이 없던 일이 되는 것도, 무혐의와 같은 것도 아닙니다.
그래서 자전거 사건에서 기소유예를 목표로 삼는 것이 언제나 최선인 것은 아닙니다. 반환 의사가 분명한 사안이라면 혐의 자체가 인정되지 않는 방향을 먼저 검토하는 것이 순서이고, 그 검토 없이 기소유예만 바라보면 더 나은 결론의 가능성을 스스로 접는 셈이 됩니다.
- 혐의 인정이 전제 — 기소유예는 혐의가 인정되는 것을 전제로 재판에 넘기지 않기로 하는 판단이어서 무혐의와는 성격이 분명히 다릅니다
- 목표 설정의 문제 — 다툴 여지가 남아 있는 사안에서 처음부터 기소유예만 바라보면 더 유리한 결론의 가능성이 함께 닫히게 됩니다
- 가능성은 사안마다 — 어떤 사건이 어떤 처분을 받게 될지는 경위와 자료에 따라 달라지므로 비율이나 확률로 말할 수 있는 문제가 아닙니다
- 진술이 방향을 정합니다 — 조사에서 어떤 취지로 설명했는지가 이후 검토될 수 있는 처분의 폭을 사실상 결정해 버리는 경우가 적지 않습니다
어느 쪽을 목표로 삼을지는 사건마다 다릅니다. 다만 그 판단은 조사가 시작되기 전에, 사실관계를 정리한 상태에서 내려야 합니다. 조사가 진행된 뒤에 방향을 바꾸는 일은 이미 남은 진술 때문에 훨씬 어려워집니다.
4. 초범이라는 사정을 자료로 바꾸는 일
전과가 없다는 사실은 기록을 보면 드러납니다. 그러나 그것만으로는 이 사람이 왜 이런 일에 이르렀는가가 설명되지 않습니다. 초범이라는 사정이 실제 무게를 가지려면, 그 배경과 이후의 태도가 함께 정리되어 전달되어야 합니다.
동시에 주의할 점이 있습니다. 반성하는 태도를 보이겠다는 생각으로 사실관계까지 넓게 인정해 버리면, 다툴 수 있었던 부분이 함께 사라집니다. 어디까지 인정하고 어디부터 설명할 것인지를 나누는 일이 초범 사건에서 가장 섬세한 작업입니다.
- 배경의 설명 — 전과가 없다는 기록만으로는 부족하고 그날의 경위와 평소 생활 상황이 함께 정리되어야 비로소 사정으로서 힘을 갖습니다
- 인정 범위의 구분 — 반성하는 태도를 보이려다 사실관계까지 넓게 인정해 버리면 충분히 다툴 수 있었던 부분이 함께 사라지게 됩니다
- 회복을 위한 노력 — 피해 회복을 위해 어떤 시도를 했는지는 성사 여부와 무관하게 그 경위 자체를 자료로 정리해 남겨 둘 필요가 있습니다
- 표현의 선택 — 같은 사실이라도 어떤 단어로 정리되어 조서에 남느냐에 따라 이후 단계에서 읽히는 무게가 상당히 달라질 수 있습니다
결과를 미리 단정할 수는 없습니다. 다만 초범이라는 사정은 저절로 전달되지 않으며, 정리해서 내놓지 않으면 기록의 한 줄로만 남는다는 점은 분명합니다.
결국 핵심은 본인의 상황을 정확히 진단하는 데 있습니다. 자전거 사건은 잠시 이용하고 제자리에 돌려놓아 성립 자체를 다툴 수 있는 경우부터, 상당 기간 점유한 경우, 나아가 다른 곳에 옮겨 두거나 처분한 경우까지 넓은 스펙트럼에 걸쳐 있고, 어디에 해당하느냐에 따라 초범이라는 사정이 실제로 발휘하는 힘이 달라집니다. 막연한 불안에 휩싸이거나 반대로 초범이니 괜찮을 것이라 안심하기보다, 내 사건이 그 스펙트럼의 어디쯤인지부터 확인하는 것이 순서입니다.
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2️⃣ 절도 불기소 — 불법영득의사가 없었다는 점을 다퉈 검찰 불기소
3️⃣ 절도 무혐의 — 만취로 기억이 없는 상태에서도 고의를 다퉈 무혐의
4️⃣ 절도 불기소 — 범인으로 지목됐지만 누명임을 밝혀 검찰 불기소
이 사례들의 공통점은 하나입니다. 선처를 구하기 전에 성립 요건부터 다투었다는 것입니다. 초범 사건일수록 이 순서를 지키는 것이 결과를 바꿉니다.
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