배임죄 고의 부인 — 회사 이익 위한 결정이었다는 항변 

회사의 자금을 집행하거나 중요한 계약을 결정한 임원·대표가 나중에 배임 혐의로 수사를 받게 되면, 대부분 '나는 회사를 위해 한 결정이었다'고 항변합니다. 그러나 이 항변이 언제나 통하는 것은 아니고, 오히려 손해라는 결과만 놓고 배임의 고의가 쉽게 인정되는 사건도 적지 않습니다. 배임죄는 손해를 끼치려는 목적이 아니라 임무에 위배한다는 인식만으로도 성립할 수 있어, '선의였다'는 말만으로는 방어가 되지 않기 때문입니다. 이 글에서는 배임죄의 고의가 정확히 무엇을 요구하는지, '회사 이익을 위한 결정이었다'는 항변, 즉 경영판단원칙이 법원에서 어떤 기준으로 받아들여지고 어떤 경우에 무너지는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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배임죄의 고의 — 무엇을 인식해야 성립하나

배임죄는 형법 제355조 제2항이 규정하는 범죄로, '타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한' 경우에 성립합니다. 회사의 임원이나 직원처럼 업무상 타인의 재산을 관리·처분할 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하면 형법 제356조의 업무상배임죄가 되어 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 가중됩니다. 즉 배임죄는 애초에 '남의 재산을 맡아 처리하는 사람'을 전제로 하는 신임관계 위반 범죄이고, 그 지위에서 요구되는 임무에 어긋난다는 점이 처벌의 핵심입니다.

여기서 문제되는 고의는 두 축으로 이루어집니다. 하나는 자신의 행위가 임무에 위배된다는 점에 대한 인식이고, 다른 하나는 그로 인해 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 얻고 본인(회사)에게 손해가 발생한다는 점에 대한 인식과 인용입니다. 여기에 판례는 위법하게 이익을 취하려는 의사, 즉 불법이득의사를 요구합니다. 중요한 것은 배임의 고의가 '손해를 끼치겠다는 적극적 목적'까지 요구하지는 않는다는 점입니다. 손해가 날 수도 있음을 알면서도 그 위험을 감수하고 임무에 어긋나는 행위를 했다면, 이른바 미필적 고의만으로도 배임죄는 성립할 수 있습니다.

배임죄의 고의는 '손해를 끼치려는 목적'이 아니라 '임무에 위배한다는 인식과 그로 인한 손해·이익에 대한 인식'으로 충분하다 — '해칠 마음은 없었다'는 항변이 곧바로 무죄로 이어지지 않는 이유다.

'회사 이익을 위한 것' — 경영판단원칙이라는 항변

수사·재판 실무에서 배임 혐의를 받는 경영자가 가장 많이 내세우는 방어논리가 바로 '회사의 이익을 위한 결정이었을 뿐, 개인적으로 이득을 취하거나 손해를 끼칠 의도는 없었다'는 것입니다. 이 항변에는 경영판단원칙이라는 법적 이름이 붙어 있습니다. 대법원은 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결에서 이 문제를 정면으로 다루었는데, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재해 있어서 경영자가 개인적 이익을 취할 의도 없이 선의로 신중하게 판단했더라도 그 예측이 빗나가 회사에 손해가 발생할 수 있다는 점을 인정했습니다.

대법원은 그런 경우까지 손해라는 결과만 놓고 배임죄의 형사책임을 물으면 죄형법정주의의 원칙에 어긋나고 기업가 정신을 위축시킨다고 보았습니다. 그래서 경영상 판단과 관련해서는 배임의 고의를 엄격하게 해석해야 한다고 선언했습니다. 구체적으로는 본인에게 손해가 발생했다는 결과만으로 책임을 묻거나, 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유만으로 배임죄로 처벌해서는 안 된다는 것입니다. 배임죄에는 과실범을 처벌하는 규정이 없으므로, '판단이 틀렸다'는 것과 '임무에 위배해 손해를 감수했다'는 것은 형사적으로 전혀 다른 평가를 받습니다.

경영판단원칙의 핵심은 '결과가 나빴다'와 '고의로 임무에 위배했다'를 구분하는 데 있다 — 손해라는 결과만으로, 또는 주의의무를 게을리한 과실만으로 배임죄가 성립하지는 않는다.

법원이 경영판단 여부를 가르는 기준

그렇다고 '회사를 위한 것이었다'는 말 한마디로 경영판단원칙이 자동으로 적용되는 것은 아닙니다. 대법원은 같은 판결에서 경영판단이었는지를 가릴 때 여러 사정을 종합적으로 살피라고 제시했습니다. 즉 그 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상이 된 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실이 발생할 가능성과 이익을 얻을 가능성의 정도 등을 두루 따져, 자기 또는 제3자의 이익 취득과 회사의 손해 발생을 인식하면서 의도적으로 한 행위였는지를 본다는 것입니다.

• 경위·동기 — 그 결정을 하게 된 배경이 회사의 정상적 사업 목적에 부합하는가.

• 정보의 충실성 — 결정 당시 합리적으로 이용할 수 있는 정보를 충분히 수집·검토했는가.

• 절차의 준수 — 이사회 의결·내부 심의·전문가 자문 등 통상적인 의사결정 절차를 거쳤는가.

• 개연성의 형량 — 예상되는 손실과 기대이익을 비교해 합리적 범위 안의 위험이었는가.

• 사익의 부존재 — 본인이나 특수관계인이 그 결정으로 사적 이익을 얻지 않았는가.

이 기준들이 결국 향하는 것은 '고의가 있었는가'라는 하나의 질문입니다. 충분한 정보를 바탕으로 정상적인 절차를 거쳐 사익 없이 회사를 위해 결정했다면, 그 예측이 빗나가 손해가 나더라도 배임의 고의는 부정될 가능성이 큽니다. 반대로 아무런 검토나 담보도 없이 회수 가능성이 희박하다는 것을 알면서도 자금을 집행했다면, 법원은 이를 '손해 발생 위험을 인식하고도 감수한 행위'로 보아 미필적 고의를 인정할 수 있습니다. 따라서 '회사를 위한 결정'이라는 항변의 성패는 말이 아니라 결정 당시 남긴 정보·절차·기록으로 판가름 납니다.

경영판단 항변이 무너지는 지점 — 사적 이익·절차 결여

경영판단원칙은 결코 모든 경영상 결정을 처벌에서 빼주는 면죄부가 아닙니다. 항변이 가장 자주 무너지는 지점은 그 결정에 사적 이익이 얽혀 있는 경우입니다. 대표적으로 재무구조가 부실한 계열사나 특수관계인의 회사에 아무런 담보도, 이자약정도 없이 자금을 대여하거나 지급보증을 서 주는 경우, 법원은 이를 회사를 위한 판단이 아니라 특정인의 이익을 위한 임무위배로 평가하는 경향이 뚜렷합니다. 회수 가능성이 없다는 점을 알면서도 계열 지원이라는 명목으로 자금을 내보냈다면 '회사를 위한 것'이라는 설명은 설득력을 잃습니다.

또 다른 붕괴 지점은 절차와 정보의 결여입니다. 거액의 자금을 집행하면서 이사회 결의나 내부 심의를 전혀 거치지 않고 독단적으로 결정했거나, 담보 가치·상대방의 변제능력에 대한 최소한의 확인조차 하지 않았거나, 위험을 지적하는 내부 의견을 무시했다면, 경영판단원칙이 전제하는 '선의에 기한 신중한 결정'이라는 틀 자체가 성립하지 않습니다. 결국 사익이 개입되거나 절차가 비어 있으면 경영판단원칙이라는 방패는 그 주장자를 지켜주지 못합니다. 이 원칙은 정직하게 회사를 위해 애쓴 경영자를 보호하기 위한 것이지, 회사를 이용해 사익을 취한 사람을 위한 도구가 아니기 때문입니다.

경영판단원칙은 사익이 개입되지 않고 정상적인 절차를 거쳤을 때에만 방패가 된다 — 담보 없는 계열사 지원처럼 사적 이익이 얽히면 '회사를 위한 결정'이라는 항변은 대개 무너진다.

손해가 나지 않았어도 배임인가 — 실해 발생 위험과 미필적 고의

배임 사건에서 자주 나오는 또 다른 항변이 '결과적으로 회사가 손해를 보지 않았으니 배임이 아니다'라는 것입니다. 그러나 판례는 배임죄에서 말하는 '재산상 손해'에 현실적으로 실현된 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우까지 포함된다고 봅니다. 즉 회수 불능의 위험이 큰 대출을 실행한 시점에 이미 손해가 발생한 것으로 평가될 수 있고, 나중에 우연히 변제가 이루어져 실제 손실을 면했더라도 그 사정만으로 배임죄의 성립이 부정되지는 않습니다.

이 때문에 고의를 다투는 항변은 '결과적으로 손해가 없었다'가 아니라 '행위 당시 손해 발생 위험을 인식하고 감수한 것이 아니다'라는 방향으로 구성되어야 합니다. 결정 시점에 담보를 확보했는지, 회수 계획이 있었는지, 상대방의 상환능력을 확인했는지가 곧 '위험을 관리했다'는 증거가 되고, 이는 미필적 고의를 부정하는 자료가 됩니다. 반대로 위험을 관리한 흔적이 전혀 없다면, 손해가 현실화되지 않았더라도 '위험을 인식하고 감수했다'는 평가를 피하기 어렵습니다.

이득액이 5억을 넘으면 — 특경법 가중과 이득액 다툼

배임으로 취득한 이득액이 일정 규모를 넘으면 형법이 아니라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법)이 적용되어 형이 대폭 무거워집니다. 특경법 제3조는 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 정하고, 이득액에 상당하는 벌금을 함께 부과할 수도 있게 합니다. 회사 규모가 큰 사건일수록 이득액이 쉽게 이 기준을 넘어서, 같은 배임이라도 법정형의 차원이 달라집니다.

여기서 주의할 점은 '이득액'의 산정 자체가 치열한 다툼의 대상이라는 것입니다. 실제 오간 금액 전부가 곧바로 이득액이 되는 것이 아니라, 담보로 확보된 부분이나 실질적으로 회사에 남은 가치 등을 어떻게 평가하느냐에 따라 이득액이 크게 달라질 수 있습니다. 이득액이 5억원 선을 넘는지 여부가 적용 법률과 법정형의 하한을 좌우하므로, 고의를 다투는 것과 별개로 이득액 산정의 적정성을 함께 다투는 것이 방어에서 매우 중요합니다.

고의 부인 항변을 실제로 세우는 법 — 증거와 절차

지금까지의 내용을 종합하면, '회사를 위한 결정이었다'는 항변의 성패는 사후의 진술이 아니라 결정 당시 남긴 자료에서 갈립니다. 배임 혐의로 조사를 받게 되었다면, 다음과 같은 자료를 시간 순서대로 정리해 '고의가 없었다'는 서사를 구체적으로 뒷받침하는 것이 방어의 출발점입니다.

• 의사결정 기록 — 이사회·경영회의 회의록, 품의서, 내부 검토보고서 등 절차를 거쳤음을 보이는 자료.

• 정보의 근거 — 결정의 전제가 된 실사자료·재무자료, 회계·법률 전문가의 자문서.

• 위험 관리의 흔적 — 담보 설정, 이자·상환 약정, 회수 계획 등 위험을 통제하려 한 정황.

• 사익 부존재의 정황 — 본인이나 특수관계인이 그 결정으로 이익을 얻지 않았음을 보여주는 자료.

• 회사 이익과의 연결 — 그 결정이 회사의 사업 목적·이익과 어떻게 연결되는지 설명할 근거.

다만 같은 '경영판단' 항변이라도 자금의 성격, 상대방과의 관계, 절차의 유무에 따라 결론이 크게 달라지므로 하나의 공식으로 정리되지는 않습니다. 특히 특경법 적용 여부와 이득액 산정, 고의 인정 여부가 서로 얽혀 형량을 좌우하기 때문에, 수사 초기부터 결정 당시의 정황을 어떤 순서로 어떻게 소명할지 전략을 세워두는 것이 결과를 좌우하는 경우가 많습니다.

자주 묻는 질문

Q. 회사에 이익을 주려던 결정인데 손해가 났습니다. 무조건 배임인가요?

A. 아닙니다. 개인적 이익을 취할 의도 없이 충분한 정보와 정상적인 절차를 거쳐 선의로 판단했다면, 예측이 빗나가 손해가 났더라도 배임의 고의가 부정될 수 있습니다. 판례도 손해라는 결과만으로, 또는 주의의무를 소홀히 한 과실만으로 배임죄를 인정해서는 안 된다고 봅니다.

Q. '손해를 끼칠 생각은 전혀 없었다'고 하면 고의가 부정되나요?

A. 그 말만으로는 부족합니다. 배임의 고의는 손해를 끼치려는 목적이 아니라 임무에 위배한다는 인식과 그로 인한 손해·이익에 대한 인식으로 성립하며, 위험을 알면서 감수한 미필적 고의도 포함됩니다. '해칠 의도가 없었다'보다 '위험을 관리한 정황이 있었다'를 증명하는 쪽이 실질적인 방어가 됩니다.

Q. 이사회 결의를 거쳤으면 경영판단으로 인정받나요?

A. 이사회 결의 등 절차를 거친 것은 경영판단원칙을 뒷받침하는 유리한 정황이지만, 그 자체로 면책이 보장되지는 않습니다. 절차를 형식적으로만 밟았거나, 사익이 개입되었거나, 결정의 전제가 된 정보가 부실했다면 절차를 거쳤더라도 고의가 인정될 수 있습니다.

Q. 계열사를 도우려고 자금을 지원한 것도 배임이 되나요?

A. 정당한 사업상 필요와 합리적 조건이 있었다면 문제되지 않을 수 있지만, 담보나 이자약정 없이 회수 가능성이 희박한 계열사에 자금을 지원했다면 배임으로 평가될 위험이 큽니다. 지원의 목적, 조건의 합리성, 회수 가능성에 대한 검토가 있었는지가 관건입니다.

Q. 결국 회사가 손해를 보지 않았는데도 배임으로 처벌되나요?

A. 배임죄의 손해에는 현실적 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것도 포함됩니다. 따라서 회수 불능 위험이 큰 거래를 실행한 시점에 이미 손해가 인정될 수 있고, 이후 우연히 변제가 이루어졌더라도 그 사정만으로 배임이 성립하지 않는다고 단정할 수는 없습니다.

Q. 이득액이 얼마인지에 따라 형이 크게 달라지나요?

A. 그렇습니다. 이득액이 5억원 이상이면 특경법이 적용되어 3년 이상, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 법정형이 크게 올라갑니다. 다만 이득액 산정은 담보나 실질 가치 평가에 따라 달라질 수 있어, 그 액수 자체를 다투는 것도 중요한 방어입니다.

맺음말

'회사의 이익을 위한 결정이었다'는 항변은 경영판단원칙이라는 확립된 법리로 뒷받침될 수 있지만, 그 성패는 사익이 개입되지 않았는지, 충분한 정보와 정상적인 절차를 거쳤는지, 위험을 관리한 흔적이 있는지에 달려 있습니다. 손해라는 결과나 '선의였다'는 진술만으로는 고의를 부정하기 어렵고, 반대로 결정 당시의 기록이 탄탄하다면 예측이 빗나가 손해가 났더라도 배임의 고의는 부정될 수 있습니다.

배임 사건은 고의 인정 여부에 더해 특경법 적용과 이득액 산정까지 맞물려 형량의 차이가 매우 큰 영역입니다. 수원과 경기남부 지역에서 회사 경영과 관련해 배임 혐의로 조사를 받게 되었다면, 결정 당시의 정황을 어떤 순서로 소명할지 초기부터 점검해 두시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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