외부 컨설턴트 배임 방조 — 실행 안 해도 공범 되는 기준 

기업 인수·구조조정·자금조달 과정에 외부에서 자문을 제공한 컨설턴트가, 정작 배임행위를 실행한 임직원과 나란히 형사 입건되는 사례가 늘고 있습니다. 컨설턴트 본인은 계약서에 서명하거나 회사 자금을 직접 빼돌린 적이 없는데도, 수사기관은 그가 제공한 조언과 자료가 배임행위를 가능하게 했다고 보아 방조 혐의를 적용합니다. 배임죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'만 정범이 될 수 있는 신분범이지만, 그 신분이 없는 외부 컨설턴트도 형법상 별도 규정을 통해 공범으로 처벌될 수 있습니다. 문제는 이 방조가 실행행위를 직접 하지 않아도, 심지어 통상적인 자문 업무를 수행했다는 인식만으로도 성립할 수 있다는 점입니다. 이 글에서는 외부 컨설턴트가 배임 방조죄로 처벌되는 구체적 기준과, 실무에서 어떻게 대응해야 하는지를 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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배임죄는 신분범 — 외부 컨설턴트가 정범이 될 수 없는 이유

배임죄는 형법 제355조 제2항에 규정되어 있습니다. "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때"에 성립하는 범죄로, 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 여기서 핵심은 "타인의 사무를 처리하는 자"라는 지위입니다. 회사와의 위임·고용관계 등 신임관계에 기초해 그 사무를 처리할 지위에 있는 자만이 이 죄의 정범이 될 수 있고, 법학에서는 이를 진정신분범이라 부릅니다.

외부 컨설턴트는 통상 이 지위를 갖지 않습니다. 회사와 자문·용역계약을 맺고 의견과 분석을 제공할 뿐, 회사의 사무를 신임관계에 기초해 처리하는 자리에 있지 않기 때문입니다. 그래서 컨설턴트 본인이 배임죄의 단독 정범으로 기소되는 경우는 드뭅니다. 그러나 신분이 없다고 형사책임에서 완전히 벗어나는 것은 아닙니다. 형법 제33조 본문은 "신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전 3조(공동정범·교사범·종범)의 예에 의한다"고 정해, 신분 없는 자도 신분범의 공범이 될 수 있는 길을 열어 두고 있습니다. 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4027 판결도 신분 없는 자가 신분 있는 자와 공모해 배임행위에 가담한 경우 형법 제33조 본문에 따라 배임죄의 공범으로 처단할 수 있다고 확인했습니다.

배임죄 자체는 신분범이라 외부 컨설턴트가 정범이 되는 일은 드물지만, 형법 제33조가 이 공백을 메워 신분 없는 컨설턴트도 공범으로 처벌될 길을 열어 둔다.

"실행 안 해도" 방조가 되는 이유 — 방조행위의 범위

형법 제32조는 "타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다"고 정합니다. 방조행위란 정범이 범행을 한다는 사정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 뜻합니다. 판례는 이 범위를 좁게 보지 않습니다. 문서를 대신 작성해 주거나 자료를 제공하는 유형적·물질적 방조뿐 아니라, 조언이나 정당화 논리 제공처럼 정범의 범행 결의를 강화시키는 무형적·정신적 방조도 방조행위에 해당한다는 것이 대법원의 일관된 입장입니다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 등).

그래서 컨설턴트가 계약서에 서명하거나 회사 자금을 직접 이체하는 등 배임의 실행행위 자체를 한 적이 없어도, 그 실행을 가능하게 하거나 손쉽게 만든 평가보고서·구조 설계·자문 의견만으로 방조가 성립할 수 있습니다. 다만 방조범은 정범의 실행행위가 있어야 비로소 성립하는 종속적 범죄입니다. 컨설턴트가 자문만 제공하고 회사 측이 그 조언을 실제 실행으로 옮기지 않았다면, 방조가 성립할 토대 자체가 아직 생기지 않은 것입니다. 반대로 회사가 그 자문을 바탕으로 배임행위의 실행에 착수했다면, 결과가 미수에 그쳤더라도 배임죄는 미수범도 처벌 대상이므로(형법 제359조) 방조범 성립에는 지장이 없습니다.

• 유형적·물질적 방조 — 배임 스킴을 반영한 계약서 초안 작성, 가치평가보고서 대필, 우회 자금이동 구조 설계.

• 무형적·정신적 방조 — 문제될 소지를 알면서도 "이 정도는 괜찮다"는 취지의 자문, 내부 반대의견을 무마하는 논리 제공.

• 방조 불성립 국면 — 자문만 제공했을 뿐 회사가 실행에 나아가지 않은 단계, 자문 내용과 무관하게 회사가 독자적으로 실행한 경우.

방조범의 고의 — 법원이 실제로 보는 것

대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결은 방조범의 고의를 두 갈래로 나눕니다. 하나는 정범의 실행행위를 용이하게 한다는 인식, 즉 방조의 고의이고, 다른 하나는 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 점에 대한 인식입니다. 이 판결에서 실무적으로 가장 중요한 부분은, 정범의 고의에 대한 인식이 범죄의 구체적 내용까지 알아야 하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다고 본 대목입니다.

이는 컨설턴트의 흔한 항변, 즉 "이 거래가 정확히 배임에 해당하는지 법적으로 몰랐다"는 주장이 그 자체로 고의를 부정하는 근거가 되기 어렵다는 뜻입니다. "회사에 불리하고 특정인에게 유리한 방향으로 구조가 짜인다"는 정도의 인식만 있어도 고의가 인정될 여지가 남기 때문입니다. 고의는 내심의 사실이라 본인이 부인하면 직접 증명이 어렵고, 법원은 결국 간접사실을 통해 판단합니다. 실무에서 자주 문제되는 간접사실은 컨설턴트가 받은 대가가 통상적인 자문료 수준을 현저히 넘어섰는지, 계약 구조가 특정 인물에게만 이례적으로 유리하게 짜였는지, 이사회 승인 등 내부 절차가 생략된 사정을 알고도 협조했는지 등입니다.

방조의 고의에서 정범의 고의에 대한 인식은 구체적 범죄 내용까지 알 필요 없이 미필적 인식·예견으로 족하다는 것이 판례의 입장이다 — "몰랐다"는 항변만으로는 부족할 수 있다.

컨설팅 실무에서 방조로 인정될 수 있는 구체적 장면들

실제로 문제되는 유형은 대체로 정해져 있습니다. M&A 자문 과정에서 특정 임원이나 지배주주에게 유리하도록 기업가치 산정 로직을 왜곡해 설계하고, 그 결과를 뒷받침하는 평가보고서까지 작성해 준 경우가 대표적입니다. 계열사 간 자금 대여나 지급보증 구조를 짜면서, 회사 입장에서는 실질적 회수 가능성이 낮은 조건임을 알면서도 이를 정당화하는 논리를 제공한 경우도 마찬가지입니다.

이 밖에도 담보가치가 사실상 없는 자산을 담보로 잡히는 자금조달 구조를 설계한 경우, 이사회 승인이 필요한 자기거래·이해상충 거래임을 인지하고도 승인 절차를 우회하는 방법을 구체적으로 조언한 경우, 손해 발생이 예견됨에도 문제 제기 없이 계약서·회의자료를 정리해 절차를 신속히 진행되도록 도운 경우가 실무에서 방조 혐의로 이어진 사례들입니다.

• 특정인에게 유리하도록 기업가치·거래조건을 왜곡 설계하고 그 근거자료까지 작성해 준 경우.

• 회수 가능성이 낮음을 알면서도 계열사 자금대여·지급보증 구조를 정당화한 경우.

• 이사회 승인 등 내부 통제 절차를 우회하는 구체적 방법을 조언한 경우.

• 손해 발생 가능성을 인지하고도 이의 없이 절차 진행을 도운 경우.

형법 제33조 단서 — 컨설턴트가 받는 처단형은 다르다

회사 임원처럼 신분이 있는 정범은 통상 업무상배임(형법 제356조, 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금)으로 기소됩니다. 그런데 신분 없는 외부 컨설턴트가 같은 사건에서 방조범으로 인정되더라도, 그대로 업무상배임의 형으로 처벌되는 것은 아닙니다. 형법 제33조 단서는 "신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 무거운 형으로 벌하지 아니한다"고 정하고 있어, 신분 없는 공범은 무거운 형인 업무상배임이 아니라 가벼운 형인 단순배임죄(형법 제355조 제2항)의 법정형 범위 안에서 처단됩니다. 대법원 2018도10047 판결이 이 법리를 업무상배임 사안에서 확인한 대표적 판례입니다.

여기에 더해 형법 제32조 제2항에 따라 종범(방조범)의 형은 정범의 형보다 감경됩니다. 다만 이 처단형 구조를 안심할 근거로만 받아들여서는 안 됩니다. 배임행위로 인한 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어 이득액 구간별로 가중처벌되고, 이 가중처벌 규정은 신분범뿐 아니라 그 공범에게도 함께 적용될 수 있기 때문입니다. 처단형이 상대적으로 가볍다는 사정은 형량 산정 단계에서 고려될 요소일 뿐, 처벌 자체를 면하게 해주는 것은 아닙니다.

방조 혐의를 방어하려면 — 컨설턴트가 남겨야 할 기록

방조의 고의는 결국 간접사실로 증명되므로, 평소 업무 수행 과정에서 남긴 기록이 방어의 핵심 자료가 됩니다. 자문 계약서와 산출물의 범위를 구체적으로 명시해 자신이 수행한 업무가 통상적인 자문 범위 안에 있었음을 뒷받침할 자료를 확보해 두는 것이 우선입니다. 계약 조건이나 거래 구조가 이례적이라고 판단했을 때 이를 지적한 이메일이나 회의록을 남겨두는 것도 방조의 고의를 부정하는 데 유리하게 작용할 수 있습니다.

받은 대가가 통상적인 자문료 수준에서 크게 벗어나지 않았는지도 스스로 점검해 둘 필요가 있는 지점입니다. 이례적으로 높은 성공보수나 결과 연동 대가 구조는 그 자체로 문제 삼을 사안은 아니지만, 수사 단계에서는 방조의 고의를 뒷받침하는 간접사실로 활용되는 경우가 적지 않습니다. 이사회 승인 등 내부 절차를 준수하도록 권고했던 이력이 있다면, 이 역시 자신이 절차적 정당성을 문제 삼았다는 근거로 제시할 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 컨설턴트가 배임 계획 자체를 몰랐다면 방조가 성립하지 않나요?

A. 정범의 구체적 범행 계획까지 알아야 하는 것은 아니고, 회사에 불리하고 특정인에게 유리한 결과가 발생할 수 있다는 정도의 미필적 인식만으로도 방조의 고의가 인정될 수 있습니다. 다만 그런 인식조차 전혀 없었다는 사정을 뒷받침할 자료가 있다면 방어에 활용할 수 있습니다.

Q. 통상적인 자문료만 받았을 뿐인데도 처벌될 수 있나요?

A. 대가의 수준 자체가 방조죄 성립요건은 아니지만, 자문의 실질이 배임행위를 가능하게 했다고 평가되면 통상적인 자문료만 받았더라도 방조로 기소될 수 있습니다. 다만 대가가 통상 수준이었다는 사정은 고의를 다투는 유리한 간접사실로 쓰일 수 있습니다.

Q. 방조로 기소되면 정범과 같은 처벌을 받나요?

A. 그렇지 않습니다. 신분 없는 공범은 형법 제33조 단서에 따라 업무상배임이 아닌 단순배임죄의 법정형 범위에서 처단되고, 여기에 형법 제32조 제2항의 종범 감경까지 적용되어 정범보다 가벼운 형이 선고되는 것이 원칙입니다.

Q. 자문 과정에서 문제를 지적했는데도 회사가 그대로 강행했다면요?

A. 문제를 지적한 기록이 남아 있다면 방조의 고의를 부정하는 유력한 자료가 됩니다. 다만 문제를 지적한 뒤에도 결과물 작성이나 절차 진행을 계속 도왔다면, 지적 사실만으로 고의가 당연히 부정되지는 않고 개별 정황을 함께 살펴야 합니다.

Q. 방조범과 공동정범은 어떻게 다른가요?

A. 공동정범은 정범과 범행에 대한 공동의 의사와 기능적 역할 분담을 갖고 실행에 관여한 경우에 인정되어 정범과 같은 형으로 처벌되는 반면, 방조범은 정범의 실행을 돕는 종속적 지위에 그쳐 형법 제32조 제2항에 따라 정범보다 감경된 형으로 처벌됩니다. 컨설턴트의 관여 정도가 어느 쪽에 가까운지는 사안마다 개별적으로 판단됩니다.

Q. 회사가 아니라 특정 임원 개인의 배임행위를 도운 경우도 같은가요?

A. 배임죄는 회사라는 법인이 아니라 사무 처리를 위임한 본인(회사 또는 그 소유자)에게 손해를 가하는 구조이므로, 임원 개인이 자신의 지위를 이용해 회사에 손해를 끼치는 배임행위를 컨설턴트가 도운 경우에도 같은 법리가 그대로 적용됩니다.

맺음말

배임죄는 신분범이라 외부 컨설턴트가 정범이 되는 경우는 드물지만, 형법 제33조와 방조범 법리를 통해 실행행위 없이도 공범으로 처벌될 수 있다는 점은 컨설팅·자문 업무를 수행하는 사람이라면 반드시 알아야 할 지점입니다. 방조의 고의는 구체적 범죄 내용에 대한 확정적 인식이 아니라 미필적 인식만으로도 인정될 수 있고, 법원은 대가의 수준·계약구조의 이례성·절차 준수 여부 같은 간접사실로 이를 판단합니다.

이미 수사가 개시되었거나 배임 혐의로 조사를 받게 된 상황이라면, 자신이 수행한 업무의 실질이 통상적 자문 범위 안에 있었는지, 어떤 기록이 남아 있는지를 초기에 정리해 두는 것이 대응의 출발점입니다. 수원과 경기남부 지역에서 기업 자문 업무를 하며 이런 형사 리스크를 마주한 분이라면, 개별 사안의 구체적 정황부터 함께 짚어보시길 권합니다.

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