회사 계좌에서 나간 돈이 회계장부에 '가지급금'이나 접대비 같은 비용으로 잡혀 있다는 이유만으로 업무상횡령 수사가 시작되는 경우가 많습니다. 세무조사나 외부감사 과정에서 실제 지출 증빙이 확인되지 않는 가공비용이 발견되면, 그 금액은 곧바로 대표이사나 담당자가 빼돌린 돈이라는 추정으로 이어지곤 합니다. 그러나 가지급금은 그 자체로 범죄의 증거가 아니라 정산되지 않은 회계상 계정에 불과하고, 가공비용으로 의심되는 지출도 실제로는 거래 상대방이나 지급 경위를 소명하면 정상 거래로 밝혀지는 경우가 적지 않습니다. 이 글에서는 업무상횡령 혐의에서 회계장부상 가공비용과 가지급금이 왜 유죄 추정의 근거로 쓰이는지, 그리고 그 추정을 어떤 자료와 논리로 다툴 수 있는지 살펴보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 변호사
업무상횡령죄의 성립요건 — 보관자 지위와 불법영득의사
형법 제355조 제1항은 "타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때"를 횡령죄로 처벌하며 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처합니다. 제356조는 이 행위가 업무상의 임무에 위배하여 이뤄진 경우 형을 10년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금으로 가중합니다. 업무상횡령죄가 성립하려면 (1) 피고인이 업무상 타인의 재물을 보관하는 지위에 있었는지, (2) 그 재물을 자기 소유인 것처럼 처분하는 횡령행위가 있었는지, (3) 그 행위에 불법영득의사가 있었는지를 모두 검사가 증명해야 합니다.
불법영득의사란 대법원이 반복해 밝혀온 대로 "자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사"를 말합니다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결). 회계장부에 문제 있는 항목이 있다는 사실만으로 이 세 요건이 자동으로 충족되는 것은 아닙니다. 실무에서 다투는 지점은 대부분 세 번째 요건, 즉 불법영득의사가 있었는지 여부이고, 가지급금·가공비용 혐의 사건 대다수는 바로 이 지점에서 승패가 갈립니다.
업무상횡령죄는 보관자 지위·횡령행위·불법영득의사 세 요건을 검사가 모두 증명해야 성립하고, 가지급금·가공비용 사건 대부분은 마지막 요건인 불법영득의사에서 다툼이 벌어진다.
가지급금·가공비용이 왜 횡령 수사의 단초가 되나
가지급금은 회사가 실제로 돈을 지출했지만 그 용도나 상대방이 아직 확정되지 않아 임시로 잡아두는 회계 계정입니다. 비상장 중소기업이나 가족회사에서는 대표이사가 회사 자금을 먼저 쓰고 사후에 정산하는 관행이 남아 있는 경우가 많은데, 이 관행이 오래 방치되면 가지급금 잔액이 눈덩이처럼 불어납니다. 세무조사에서는 가지급금 자체를 인정이자 계산 대상으로만 다루지만, 형사 수사로 넘어가면 이 잔액이 '대표이사가 빼간 돈이 정리되지 않은 흔적'으로 읽히기 시작합니다.
가공비용은 이보다 한 단계 더 나아간 문제입니다. 실제로 지출되지 않았거나 실제 지출액보다 부풀려 회계장부에 접대비·용역비·자문료 등으로 계상한 항목을 말하는데, 이렇게 만들어진 차액이 결국 누군가의 개인 계좌로 흘러갔다면 그 자체가 회계상 분식이자 형사상 횡령의 자금원으로 지목됩니다. 수사기관은 통상 세무조사나 외부감사에서 넘어온 자료를 토대로 거래처가 실제로 존재하는지, 세금계산서와 실물 거래가 일치하는지, 자금이 최종적으로 누구에게 귀속됐는지를 역추적합니다. 이 추적 과정에서 실제 지출을 소명하지 못하는 항목만 남으면, 그 금액 전부가 횡령액으로 특정돼 공소사실에 오르게 됩니다.
가지급금은 정산되지 않은 회계 계정일 뿐이고 가공비용은 실제 지출과 장부 기재의 불일치일 뿐이지만, 수사 단계에서는 두 항목 모두 '자금이 개인에게 흘러간 흔적'으로 재구성되어 횡령 혐의의 출발점이 된다.
검사의 입증책임과 '합리적 설명을 못하면 추단한다'는 법리
형사소송법 제307조 제2항은 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다고 규정하고, 불법영득의사와 같은 주관적 요건도 예외가 아닙니다. 대법원 역시 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다는 입장을 일관되게 유지하고 있습니다. 원칙적으로 입증책임은 검사에게 있습니다.
그런데 실무에서는 이 원칙이 사실상 뒤집히는 것처럼 느껴지는 지점이 있습니다. 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결은 "대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다"고 판시했습니다. 검사가 자금 흐름과 계좌 인출 사실을 증명하고 나면, 그다음부터는 사실상 피고인 쪽에서 그 자금의 정당한 용처를 소명하지 못하는 한 불법영득의사가 사실상 인정되는 구조로 흘러가는 것입니다.
그렇다고 입증책임 자체가 피고인에게 넘어간 것은 아닙니다. 검사가 자금 인출과 사용처 불분명이라는 기초사실을 먼저 증명해야 이 추단 법리가 작동하고, 피고인이 합리적인 설명과 그에 부합하는 자료를 제시하면 그 추단은 다시 깨집니다. 결국 가지급금·가공비용 사건의 실질은 증거로 추단을 깨는 싸움이며, 이것이 이 유형의 혐의를 다투는 핵심 전략이 계좌 추적 결과를 반박하는 것보다 소명 자료를 얼마나 구체적으로 갖추느냐에 달린 이유입니다.
대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결에 따르면 자금 인출 사용처를 납득할 만하게 설명하지 못하면 불법영득의사가 사실상 추단되므로, 방어의 핵심은 계좌 흐름을 부정하는 것이 아니라 그 용처를 구체적 자료로 소명하는 데 있다.
다투는 방법 1 — 정당한 채권관계였다는 점을 밝히기
대표이사가 개인 자금을 회사에 빌려주고 이를 가수금으로 계상해 온 이력이 있다면, 나중에 회사 자금으로 그 채권을 회수했더라도 이는 횡령이 아니라 정당한 채무 변제일 수 있습니다. 대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결은 "회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다"고 밝히면서, 이사회 승인 등의 절차 없이 이뤄졌더라도 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하여 불법영득의사가 인정되지 않는다고 판단했습니다.
이 법리를 실제로 활용하려면 단순히 "예전에 회사에 돈을 넣은 적 있다"는 주장만으로는 부족합니다. 언제 얼마를 회사 계좌로 입금했는지, 그 입금이 회계장부에 가수금으로 계상돼 있었는지, 문제된 인출액이 그 가수금 잔액 범위 안에 있는지를 회계자료로 하나하나 대응시켜야 합니다. 가수금 채권이 실재했다는 사실이 확인되면, 검찰이 횡령액으로 지목한 인출금 중 상당 부분이 애초에 '자기 돈을 되찾아간 것'으로 성격이 바뀌어 공소사실 자체가 흔들릴 수 있습니다.
대표이사·임원 개인계좌에서 회사계좌로의 입금 내역과 그 시점
해당 입금이 재무제표·법인세 신고자료상 가수금으로 계상된 내역
문제된 인출 금액과 가수금 잔액의 크기 비교 — 잔액 범위 안인지
가수금 발생 경위를 뒷받침하는 차용증·이사회 의사록(있는 경우)
대표이사가 회사에 정당한 채권(가수금)을 갖고 있었다면 그 범위 안에서 회사 자금으로 채무를 변제받은 것은 자기거래가 아니라 정당한 채무이행이어서 불법영득의사가 인정되지 않는다.
다투는 방법 2 — 가지급금이 아니라 정상적인 대여였음을 입증하기
검찰이 가지급금 인출 자체를 횡령의 근거로 삼는 논리는 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결에 뿌리를 두고 있습니다. 이 판결은 "회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나" 대표이사 등이 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분한 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 판시했습니다.
이 판결을 뒤집어 읽으면 방어의 방향이 보입니다. 문제된 가지급금에 이자나 변제기 약정이 있었는지, 이사회 결의나 내부 품의 절차를 거쳤는지, 그리고 그 금액이 회사 규모에 비춰 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나지 않는 수준이었는지를 자료로 입증할 수 있다면, 같은 가지급금이라도 횡령이 아니라 정상적인 임원 대여금으로 평가받을 여지가 생깁니다. 특히 중소기업은 이사회를 정식으로 열지 않고 주주 전원 동의나 내부 결재로 갈음하는 경우가 많은데, 이런 약식 절차라도 실제로 거쳤다는 사실을 품의서·내부 결재 이력·정관상 이사회 갈음 규정 같은 증빙으로 남겨두는 것이 중요합니다.
반대로 이자·변제기 약정이 전혀 없고 금액이 크며 회사 규모에 비해 이례적이라면, 이 판례의 반대해석에 따라 오히려 불리하게 작용할 수 있다는 점도 함께 알아둘 필요가 있습니다. 이런 경우라면 절차의 정당성을 다투기보다는, 앞선 항목의 가수금 상계 법리나 다음 항목의 실비 소명 쪽으로 방어의 축을 옮기는 편이 현실적입니다.
가지급금에 이자·변제기 약정과 내부 승인 절차가 있었고 금액이 통상 용인되는 범위였다면, 같은 인출이라도 횡령이 아닌 정상적 대여로 평가될 여지가 생긴다.
다투는 방법 3 — 가공비용이 아니라 실제 지출이었음을 소명하기
접대비·용역비·자문료 등으로 계상된 항목이 가공비용으로 의심받는 경우, 방어의 출발점은 그 지출이 실재했음을 보여주는 1차 증빙을 확보하는 데 있습니다. 세금계산서나 견적서 같은 서류만으로는 부족하고, 실제 용역이 수행됐다는 산출물(보고서, 자문 의견서, 공사 사진), 거래 상대방과의 이메일·문자 등 소통 기록, 대금이 실제로 그 상대방 계좌로 지급되고 되돌아오지 않았다는 계좌 추적 자료까지 함께 갖춰야 납득할 만한 합리적 설명으로 인정받을 가능성이 높아집니다.
문제는 거래 상대방이 이미 폐업했거나 협조하지 않는 경우입니다. 이럴 때는 같은 시기 유사한 거래의 관행, 동종업계 통상 단가와의 비교, 내부 결재 문서상 지출 사유 기재 내용 등 정황증거를 최대한 촘촘히 쌓아 이 지출이 통상적인 업무 관련 지출 패턴에서 벗어나지 않는다는 점을 보여주는 방향으로 접근하게 됩니다. 반대로 거래처가 실제로는 대표이사의 가족·지인 명의로 되어 있거나 실체가 확인되지 않는 유령회사라면, 방어보다는 조기에 정리하는 전략을 검토하는 것이 현실적일 수 있습니다.
용역·물품의 실재를 증명하는 산출물(보고서, 결과물, 현장 사진)
거래 상대방과의 계약서·발주서·이메일 등 소통 기록
대금이 상대방 계좌로 지급되고 재유입되지 않았다는 계좌 추적 자료
동종업계 통상 단가·거래 관행과의 비교 자료
가공비용 혐의를 다투는 실질은 세금계산서 한 장이 아니라, 용역의 실재·소통 기록·대금의 최종 귀착까지 이어지는 증빙의 사슬을 얼마나 촘촘히 갖추느냐에 있다.
사후에 돈을 갚아도 무죄가 되는 것은 아니다
수사가 시작된 뒤 문제된 금액을 서둘러 회사 계좌로 반환하거나 상계 처리하면 혐의 자체가 없어진다고 오해하는 경우가 많습니다. 그러나 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결은 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, "사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다"고 명시하고 있습니다.
즉 인출 당시 불법영득의사가 인정되면 횡령죄는 그 시점에 이미 완성되고, 나중에 돈을 갚는 행위는 범죄의 성립 자체를 지우지 못합니다. 다만 실무에서는 반환·변제·공탁 여부가 양형에서 상당한 참작 사유로 작용하고, 회사가 처벌불원 의사를 밝히거나 고소를 취하하는 경우 수사·재판 단계에서의 처리 방향이 달라질 수 있습니다. 따라서 반환은 혐의를 없애는 카드가 아니라 결과가 불리해졌을 때 피해를 줄이는 카드로 이해하고 활용해야 합니다.
사후 반환은 불법영득의사 자체를 부정하지 못하고 양형 참작 사유에 그친다는 것이 확립된 판례이므로, 반환을 혐의 소멸 수단이 아니라 결과를 완화하는 수단으로 접근해야 한다.
금액이 커지면 특경법이 적용된다 — 가중처벌 구간
업무상횡령으로 취득한 이득액이 일정 규모를 넘으면 형법이 아니라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 적용돼 형이 크게 가중됩니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수도 있습니다. 형법상 업무상횡령의 법정형 상한이 10년 이하 징역인 것과 비교하면 처벌 수준이 크게 다릅니다.
이 때문에 회계장부상 가공비용·가지급금 액수가 어느 범위까지 횡령액으로 산정되느냐 자체가 적용 법조를 가르는 분수령이 됩니다. 검찰이 잡은 이득액 산정에 소명되지 않은 항목이 과다하게 포함돼 있다면, 앞서 살펴본 방법들로 그중 일부를 정당한 채무 변제나 실제 지출로 걸러내는 것만으로도 특경법 적용 구간 자체가 바뀔 수 있습니다. 이득액 산정은 죄형균형·책임주의 원칙에 따라 엄격하고 신중하게 이뤄져야 한다는 것이 대법원의 일관된 입장이므로, 산정 근거 자체를 다투는 것도 유효한 방어 지점이 됩니다.
이득액 5억원과 50억원은 각각 특경법 가중처벌 구간을 가르는 기준선이므로, 횡령액 산정에 포함된 항목 하나하나를 다투는 것이 형량 구간 자체를 바꾸는 실질적 방어가 될 수 있다.
자주 묻는 질문
Q. 가지급금이 있다는 사실만으로 횡령죄로 기소될 수 있나요?
A. 가지급금 잔액 자체는 회계상 미정산 계정일 뿐이어서 그것만으로 곧바로 기소되지는 않습니다. 다만 그 인출 경위와 사용처를 소명하지 못하면 불법영득의사가 추단될 수 있어, 실무에서는 세무조사·외부감사에서 문제 제기된 가지급금이 수사의 단서가 되는 경우가 많습니다.
Q. 회사에 빌려준 돈이 있는데 그걸 회수한 것도 횡령이 되나요?
A. 대표이사가 회사에 대해 정당한 채권(가수금)을 갖고 있었고 그 범위 안에서 자금을 회수했다면, 판례상 자기거래에 해당하지 않아 불법영득의사가 인정되지 않을 수 있습니다. 다만 입금 시점과 금액을 뒷받침하는 회계자료가 함께 뒷받침돼야 합니다.
Q. 세금계산서가 있는데도 가공비용으로 의심받을 수 있나요?
A. 네, 세금계산서만으로는 실제 용역·거래가 있었다는 점이 충분히 소명되지 않는다고 보는 경우가 많습니다. 용역의 실재를 보여주는 산출물이나 소통 기록, 대금의 최종 귀착까지 확인돼야 실질적인 소명력을 갖습니다.
Q. 이미 인출한 돈을 전부 회사에 갚으면 처벌을 피할 수 있나요?
A. 인출 당시 불법영득의사가 인정되면 횡령죄는 이미 성립하고, 사후 반환은 범죄 성립 자체를 없애지 못한다는 것이 판례입니다. 다만 양형에서는 상당히 유리한 참작 사유가 되므로 결과를 완화하는 수단으로는 의미가 있습니다.
Q. 이사회 결의 없이 가지급금을 받은 것만으로 무조건 횡령이 되나요?
A. 이사회 결의 부재는 불리한 사정 중 하나일 뿐, 그 자체가 곧 횡령을 뜻하지는 않습니다. 이자·변제기 약정 여부, 금액의 규모, 회사 관행 등을 종합적으로 살펴 통상 용인되는 범위인지를 함께 판단합니다.
Q. 횡령액이 얼마나 되면 특정경제범죄가중처벌법이 적용되나요?
A. 이득액이 5억원 이상이면 특경법 제3조가 적용돼 3년 이상의 유기징역으로, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중됩니다. 이득액 산정에 다툼의 여지가 있다면 그 산정 근거 자체를 다투는 것도 방어 전략이 될 수 있습니다.
맺음말
업무상횡령 수사에서 회계장부상 가지급금과 가공비용은 그 자체로 유죄를 뜻하지 않습니다. 검사는 불법영득의사까지 엄격한 증거로 증명해야 하고, 피고인 쪽에서 자금의 정당한 용처나 채권관계를 구체적 자료로 소명하면 그 추정은 얼마든지 깨질 수 있습니다. 다만 실무에서는 사용처를 소명하지 못하는 순간 불리하게 흘러가는 구조이기 때문에, 계좌 추적 결과가 나오기 전에 관련 회계자료와 증빙을 먼저 정리해두는 쪽이 유리합니다.
가수금 채권, 이사회 승인 절차, 실제 지출 증빙 중 어느 쪽으로 방어를 구성할지는 사안마다 다르고, 이득액 산정 결과에 따라 적용 법조 자체가 달라지기도 합니다. 수사 초기 단계에서부터 회계자료를 체계적으로 정리하고 대응 방향을 정하는 것이 결과에 큰 영향을 미칩니다.
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