친생부인의 소 제척기간 2년, 안 날부터 유전자검사로 

혼인 중에 태어난 아이인데 우연한 계기로 유전자검사를 해보니 자신의 생물학적 자녀가 아니라는 결과가 나오는 경우가 있습니다. 문제는 이 사실을 알게 됐다고 해서 저절로 법률상 부자관계가 끊어지지는 않는다는 점입니다. 민법은 혼인 중 태어난 자녀를 남편의 친자로 강하게 추정해두고, 이 추정을 깨려면 반드시 정해진 절차와 정해진 기간 안에 소송을 거치도록 하고 있습니다. 그 기간을 넘기면 유전자검사 결과가 아무리 명백해도 법률상 부자관계는 그대로 남습니다. 이 글에서는 친생부인의 소가 무엇이고, 제척기간 2년은 정확히 언제부터 흐르며, 유전자검사를 어떻게 활용해 추정을 뒤집을 수 있는지 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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친생추정 — 혼인 중 태어난 자녀에게 자동으로 붙는 법률상 아버지

민법 제844조 제1항은 처가 혼인 중에 포태한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다고 정합니다. 여기에 더해 같은 조 제2항과 제3항은 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀, 그리고 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 포태한 것으로 추정한다고 정해, 실제 임신 시점을 일일이 증명하지 않아도 되도록 범위를 넓혀 놓았습니다. 이 요건에 해당하면 생물학적 친자 여부와 무관하게 출생신고와 동시에 남편이 법률상 아버지로 가족관계등록부에 올라갑니다.

이 추정이 붙는 이유는 자녀의 신분관계를 조속히 안정시키기 위해서입니다. 그런데 바로 그 강한 안정성 때문에, 실제로는 생물학적 아버지가 아니라는 사실이 유전자검사로 확인되더라도 남편이 가만히 있으면 법률상 부자관계는 그대로 유지됩니다. 추정을 없던 일로 만들려면 아무 소송이나 제기해서 될 일이 아니라, 법이 정한 특정한 절차 — 바로 친생부인의 소를 거쳐야 합니다. 이 절차를 놓치면 이후에는 생물학적 진실과 무관하게 법률상 부자관계를 되돌릴 방법이 사실상 사라집니다.

혼인 성립일부터 200일 후, 또는 혼인관계 종료일부터 300일 이내에 출생한 자녀는 생물학적 친자 여부와 무관하게 일단 남편의 친생자로 추정된다.

친생부인의 소와 친생자관계부존재확인의 소 — 헷갈리면 소가 각하된다

실무에서 자주 벌어지는 착각이 있습니다. 유전자검사로 친자가 아니라는 결과를 받았으니 곧바로 친생자관계부존재확인의 소를 내면 된다고 생각하는 경우입니다. 하지만 위에서 본 친생추정 요건에 해당하는 자녀라면 이야기가 다릅니다. 이런 자녀와의 관계를 다투는 절차는 오직 친생부인의 소 하나뿐이고, 여기에는 부 또는 처만 원고가 될 수 있다는 제한과 뒤에서 볼 2년의 제척기간이라는 제한이 함께 붙습니다. 요건을 갖추지 못한 채 소를 제기하면 법원은 본안을 판단하기 전에 소 자체를 각하합니다.

반면 애초에 친생추정이 미치지 않는 자녀도 있습니다. 혼인 성립일로부터 200일이 지나지 않아 출생해 추정 요건 자체를 충족하지 못하는 경우, 또는 남편이 자녀의 포태 가능 기간 내내 장기간 별거·수감·해외체류 등으로 처와 동거한 사실이 전혀 없어 처가 남편의 자녀를 포태할 수 없었음이 외관상 명백한 경우가 그렇습니다. 이런 경우에는 처음부터 친생추정이 붙지 않으므로 친생자관계부존재확인의 소로 다툴 수 있고, 이쪽은 제소기간 제한이 없으며 원고적격도 이해관계 있는 친족까지 넓게 인정됩니다. 두 절차는 요건과 기간 제한이 전혀 다르므로, 자신의 사안이 어느 쪽에 해당하는지부터 가려야 합니다.

제척기간 2년 — "출생을 안 날"이 아니라 "사유를 안 날"부터

친생부인의 소는 민법 제847조 제1항에 따라 부 또는 처가 다른 일방 또는 자녀를 상대로, 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 제기해야 합니다. 이 기산점은 원래부터 이랬던 것이 아닙니다. 개정 전 조문은 "자녀의 출생을 안 날로부터 1년"으로 정해져 있었는데, 헌법재판소가 1997년 이 조항이 부의 친생부인권을 지나치게 제약해 위헌이라는 취지로 헌법불합치 결정을 내렸고, 이에 따라 2005년 민법 개정으로 현재의 "그 사유가 있음을 안 날부터 2년"으로 바뀌었습니다.

여기서 실무상 가장 중요한 지점은 기산점이 자녀의 출생을 안 날이 아니라 친생부인의 사유, 즉 생물학적으로 자신의 자녀가 아니라는 사실을 안 날이라는 것입니다. 막연히 닮지 않았다고 느끼거나 소문을 들은 정도로는 이 기간이 시작됐다고 보기 어렵고, 통상은 유전자검사 결과를 실제로 받아본 시점을 기산점으로 봅니다. 다만 이 판단은 구체적 정황에 따라 다툼의 여지가 있으므로, 검사 결과를 받은 날짜와 경위를 명확히 남겨두고 그로부터 2년을 넘기지 않고 소를 제기하는 것이 안전합니다. 2년은 길어 보여도 제척기간이라 법원의 재량으로 늘려주지 않습니다.

제소권자와 상대방 — 부 또는 처만 낼 수 있다

민법 제846조와 제847조는 친생부인의 소를 낼 수 있는 사람을 부부의 일방으로만 한정합니다. 자녀 본인은 성년이 되어도 스스로 이 소를 제기할 원고적격이 없다는 점이 실무에서 자주 놓치는 부분입니다. 상대방은 다른 일방(배우자) 또는 자녀가 됩니다.

• 원고 — 남편 또는 아내만 가능. 자녀 본인·제3자는 원칙적으로 원고가 될 수 없음.

• 상대방 — 배우자 또는 자녀. 자녀가 미성년이면 특별대리인 선임이 필요한 경우가 많음.

• 부부 중 한쪽이 피성년후견인인 경우 — 민법 제848조에 따라 성년후견인이 성년후견감독인의 동의를 받아 제기하고, 감독인이 없거나 동의를 받을 수 없으면 가정법원의 허가를 구할 수 있음.

• 절차 — 가정법원 관할이며 조정을 먼저 거치는 조정전치주의가 적용됨.

상대방이 자녀인데 그 자녀가 미성년자라면 소송을 진행할 법정대리인이 필요합니다. 이때 친권자인 배우자가 사실상 원고와 대립하는 위치에 서게 되어 그대로 법정대리를 맡기기 어려운 경우가 많으므로, 실무에서는 가정법원에 특별대리인 선임을 신청해 그 특별대리인이 자녀를 대리하도록 하는 방식이 흔히 쓰입니다. 조정전치주의가 적용되는 만큼 소장을 곧바로 정식 재판으로 접수해도 법원이 우선 조정에 회부하는 경우가 많고, 조정 단계에서 유전자검사 결과 등 자료를 미리 제출해두면 절차가 앞당겨지는 경우도 있습니다.

유전자검사로 추정을 뒤집는 절차

친생부인의 소에서 유전자검사는 사실상 가장 결정적인 증거입니다. 소를 제기하면서 또는 소송이 진행되는 중에 유전자검사 감정을 신청하면, 법원이 지정한 검사기관에 감정을 촉탁하고 당사자들이 구강점막 등에서 시료를 채취해 제출한 뒤 감정 결과가 법원에 회보되는 방식으로 진행됩니다. 현재 유전자검사의 친자 판별 정확도는 매우 높은 수준이어서, 결과가 나오면 사실관계 다툼은 대부분 그 시점에서 정리됩니다.

다만 상대방이 정당한 이유 없이 검사에 협조하지 않는 경우도 있습니다. 이럴 때 법원이 검사를 강제로 집행할 수는 없지만, 협조 거부라는 사정 자체를 다른 증거들과 함께 참작해 사실상 불리하게 판단하는 경우가 많습니다. 유전자검사 결과가 나왔다고 해서 법원이 자동으로 청구를 인용하는 것은 아니고, 혼인관계·자녀와의 생활관계 등 다른 사정도 함께 살피지만, 실무에서는 검사 결과가 확보되면 절차가 비교적 신속하게 마무리되는 경우가 대부분입니다.

소송 전에 사설 검사기관에서 먼저 유전자검사를 받아두는 경우도 많은데, 이 결과는 소송상 참고자료는 될 수 있어도 그 자체로 확정적인 증거로 인정받기는 어렵습니다. 시료 채취 과정과 신원 확인이 법원 촉탁 절차만큼 엄격히 관리되지 않기 때문입니다. 따라서 사설 검사에서 이미 친자가 아니라는 결과를 받았더라도, 소송에서는 법원이 지정한 기관을 통한 감정을 다시 거치는 것이 결과의 증거력을 확보하는 데 유리합니다.

배우자나 자녀가 사망한 경우의 특례

상대방이 될 배우자와 자녀가 모두 이미 사망한 경우에는 소를 낼 상대방 자체가 없어지는 문제가 생깁니다. 이런 상황을 대비해 민법 제847조 제2항은 상대방이 될 사람이 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사(檢事)를 상대로 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 정하고 있습니다.

또한 민법 제851조는 남편이나 아내가 자녀의 출생 전에 사망하거나, 원래의 2년 제소기간 안에 사망한 경우를 별도로 규정합니다. 이때는 사망한 사람의 직계존속이나 직계비속이 그 사망을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있습니다. 본인이 소를 제기할 기회를 갖지 못한 채 사망한 경우 그 권리가 가족에게 승계되는 형태라고 이해하면 됩니다. 이 역시 기산점은 자녀의 출생이 아니라 사망 사실을 안 날이므로 혼동하지 않아야 합니다.

예를 들어 남편이 유전자검사 결과를 받아본 지 얼마 안 되어 소를 제기하지 못한 채 사망했다면, 남편의 부모나 자녀(다른 자녀)가 그 상속인 지위에서가 아니라 민법 제851조가 정한 직계존속·직계비속의 자격으로 별도의 제척기간 안에 소를 이어받아 제기할 수 있습니다. 이 경우에도 상대방은 여전히 문제의 자녀(또는 그 자녀가 미성년이면 특별대리인)가 되고, 유전자검사 자료는 살아있는 당사자가 다시 검사에 응하거나 기존에 확보된 감정 결과를 그대로 증거로 활용하는 방식으로 이어집니다.

혼인관계 종료 후 300일 이내 출생자 — 친생부인허가청구라는 간이 통로

이혼 등으로 혼인관계가 끝난 뒤 300일 이내에 아이가 태어나면 민법 제844조에 따라 일단 전남편의 친생자로 추정됩니다. 그런데 재혼 등으로 실제 아버지가 따로 있는 경우 이 추정 때문에 출생신고 자체가 막히는 문제가 오래 지적되어 왔고, 헌법재판소는 2015년 4월 30일 이 부분 규정이 모(母)의 기본권을 침해한다는 취지로 헌법불합치 결정을 내렸습니다.

이에 따른 개선입법으로 2018년 2월 1일부터 민법 제854조의2(친생부인의 허가 청구)와 제855조의2(인지의 허가 청구) 제도가 시행되고 있습니다. 생모 또는 생모의 전남편이 가정법원에 친생부인허가를 청구하면 정식 소송 없이 결정 절차만으로 전남편의 친생추정을 벗어날 수 있고, 생부는 인지허가를 청구해 자신의 자녀임을 인정받을 수 있습니다. 정식 소송인 친생부인의 소보다 절차가 간이하고 빠르다는 것이 이 제도의 실익이므로, 혼인관계 종료 후 300일 이내 출생 사안이라면 이 간이 절차부터 확인해볼 필요가 있습니다.

실무적으로는 친생부인허가청구와 생부의 인지허가청구를 함께 진행하는 경우가 많습니다. 전남편에 대한 친생추정을 결정으로 벗어나는 것과 별개로, 생부가 자신을 아버지로 인정받는 절차를 함께 밟아야 비로소 가족관계등록부에 생부의 자녀로 정리되기 때문입니다. 두 절차 모두 유전자검사 결과를 소명자료로 첨부하는 것이 일반적이고, 정식 소송에 비해 심리 기간이 짧아 출생신고가 늦어지는 기간을 최소화할 수 있다는 점이 부모 입장에서는 가장 큰 실익입니다.

자주 묻는 질문

Q. 유전자검사에서 친자가 아니라는 결과가 나오면 저절로 부자관계가 없어지나요?

A. 아닙니다. 혼인 중 태어난 자녀에게는 친생추정이 붙어 있어, 검사 결과와 무관하게 법률상 부자관계는 친생부인의 소에서 확정판결을 받아야 비로소 정리됩니다. 검사 결과만으로 가족관계등록부가 자동으로 바뀌지 않습니다.

Q. 2년이라는 기간은 언제부터 계산하나요?

A. 자녀가 태어난 날이 아니라 친자가 아니라는 사유를 안 날부터 계산합니다. 통상 유전자검사 결과를 받아본 날을 기준으로 보므로, 검사 결과를 받은 시점과 경위를 명확히 기록해두는 것이 좋습니다.

Q. 2년이 지나버렸다면 다른 방법은 전혀 없나요?

A. 친생추정이 미치는 자녀라면 제척기간 도과 후에는 친생부인의 소로 다투기 어렵습니다. 다만 애초에 친생추정 요건 자체를 충족하지 못한 자녀라면 기간 제한이 없는 친생자관계부존재확인의 소를 검토할 수 있으니, 자신의 사안이 어느 쪽에 해당하는지부터 확인해야 합니다.

Q. 아내도 친생부인의 소를 제기할 수 있나요?

A. 가능합니다. 민법 제846조는 부부의 일방으로 원고를 정하고 있어 남편뿐 아니라 아내도 다른 일방이나 자녀를 상대로 소를 제기할 수 있습니다.

Q. 자녀가 성인이 되어 스스로 친생부인의 소를 낼 수는 없나요?

A. 현행법상 친생부인의 소의 원고는 부 또는 처로 한정되어 있어 자녀 본인은 원고가 될 수 없습니다. 자녀 쪽에서 다투려면 친생자관계부존재확인 등 다른 절차의 요건에 해당하는지를 별도로 검토해야 합니다.

Q. 이혼 후 300일 이내에 낳은 아이인데 재혼한 남편의 아이가 맞습니다. 꼭 소송을 해야 하나요?

A. 정식 소송인 친생부인의 소 대신 가정법원에 친생부인허가를 청구하는 간이 절차를 이용할 수 있습니다. 결정만으로 전남편의 친생추정을 벗어날 수 있어 정식 소송보다 절차가 간단하고 빠릅니다.

맺음말

친생부인의 소는 혼인 중 태어난 자녀에게 붙는 강한 추정을 깨는 유일한 정식 절차이고, 그만큼 원고 자격과 기간이 법으로 엄격히 제한되어 있습니다. 특히 제척기간의 기산점이 출생일이 아니라 사유를 안 날이라는 점, 그리고 친생부인의 소와 친생자관계부존재확인의 소가 요건상 전혀 다른 절차라는 점을 혼동하면 정작 필요한 시점에 적법한 소송조차 낼 수 없는 상황에 놓일 수 있습니다.

유전자검사 결과를 받았다면 그 결과가 어떤 의미를 갖는지, 자신의 사안이 친생부인의 소·친생자관계부존재확인의 소·친생부인허가청구 중 어디에 해당하는지를 먼저 가리는 것이 순서입니다. 기간이 촉박하게 느껴질수록 절차를 먼저 확인하고 움직이는 편이 결과적으로 시간을 아낍니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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