임승빈 변호사입니다.
"술에 취한 상대에게 손을 댔다는 이유로 조사를 받게 됐는데, 정말 처벌만 남은 걸까요." "블랙아웃이었다는데, 그럼 무조건 항거불능 아닌가요." 준강제추행으로 조사를 앞둔 분들이 가장 두려워하는 것은 바로 이 지점입니다. 그러나 준강제추행은 성립 요건이 여러 겹으로 되어 있어, 그 요건 중 하나라도 다툴 여지가 있으면 결론이 달라질 수 있습니다.
먼저 분명히 해야 할 것이 있습니다. 준강제추행은 심신상실 또는 항거불능 상태를 '이용'해 추행했을 때 성립합니다(형법 제299조). 친고죄·반의사불벌죄가 아니어서 합의만으로 처벌이 사라지지 않지만, 항거불능이 아니었거나 이용·고의가 없었다면 애초에 죄가 성립하지 않습니다. 다만 다툴 지점이 있다는 것과 무혐의가 보장된다는 것은 전혀 다른 말이며, 상대가 실제로 저항할 수 없는 상태였다면 그 상태를 이용한 행위는 무겁게 다뤄져야 할 범죄입니다.
이 글에서는 준강제추행 무혐의가 어떤 사건에서 나오는지, 항거불능 상태가 아니었다는 다툼과 추행의 고의·'이용'이 없었다는 다툼이 각각 무엇을 뜻하는지, 그리고 이 판단을 혼자 하기 어려운 이유를 차례로 살펴봅니다. 결과를 단정할 수는 없지만, 내 사건이 어느 지점에서 다퉈질 수 있는지 정확히 아는 것이 먼저입니다.
"신고가 됐다고 해서, 준강제추행이 곧바로 성립하는 것은 아닙니다."
1. 준강제추행 무혐의는 어떤 사건에서 나오나
준강제추행 무혐의(불송치·불기소)가 나오는 사건에는 뚜렷한 공통점이 있습니다. 신고 자체는 있었지만, 준강제추행의 성립 요건 중 하나가 충족되지 않았다는 점이 조사·수사 과정에서 드러난 경우입니다. 준강제추행은 ① 심신상실 또는 항거불능 상태 ② 그 상태의 '이용' ③ 추행 ④ 고의가 모두 갖춰져야 성립하므로, 어느 하나라도 빠지면 죄가 성립하지 않습니다.
- 상대가 의식·대화·대응이 가능한 상태였던 경우(항거불능 부정 여지)
- 블랙아웃(기억장애)은 있었으나 당시 정상적 대응이 있었던 경우
- 동의·교제 정황 등으로 추행의 고의·이용이 다퉈지는 경우
- 신체 접촉 자체가 추행에 해당하는지가 문제 되는 경우
특히 술자리 이후의 사건에서 "기억이 잘 안 난다"는 진술과 실제 항거불능 여부가 갈리는 경우가 많습니다. 다만 오해하지 말아야 할 것은, 이런 상황이라고 해서 준강제추행 무혐의가 당연히 보장되는 것은 아니라는 점입니다. 준강제추행 무혐의는 '아무 일도 없었다'가 아니라, 성립 요건 중 하나가 충족되지 않았음을 구체적으로 드러낼 때 나옵니다.
※ 준강제추행 처벌 조항은 국가법령정보센터 형법 제299조에서 확인하실 수 있습니다.
2. 다툴 지점 ① 항거불능 상태가 아니었다
준강제추행에서 가장 중요한 다툴 지점은 '항거불능 상태였는가'입니다. 여기서 항거불능이란 단순히 술에 취했거나 잠들려던 상태를 말하는 것이 아니라, 심리적·물리적으로 저항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 뜻합니다. 판례는 이를 좁게 보아, 정상적인 판단·대응·조절 능력이 있었는지를 기준으로 삼습니다.
- 대화·이동·의사표시가 가능했다면 항거불능 부정 여지
- 블랙아웃(기억장애)만으로 항거불능을 단정할 수 없음
- 정상적 판단·대응·조절 능력 유무로 개별 판단
- CCTV·메시지·통화·동선 등으로 당시 상태 소명
이른바 블랙아웃은 사후에 기억이 남지 않는 현상일 뿐, 당시에는 걷고 대화하고 스스로 결정하는 등 정상적으로 행동한 경우가 적지 않습니다. 상대가 의식·대응이 가능한 상태였다면 항거불능이 부정될 여지가 있지만, 이는 CCTV·메시지·동선 같은 객관 자료로 뒷받침되어야 설득력을 가집니다. 반대로 실제 항거불능이 인정되는 사건에서 이 요건을 함부로 흔들려는 시도는, 다투는 것과는 전혀 다른 문제라는 점도 분명히 해야 합니다.
3. 다툴 지점 ② 추행의 고의·'이용'이 없었다
항거불능이 인정되는 사건이라도, 추행의 고의와 그 상태의 '이용'이 없었다면 준강제추행은 성립하지 않습니다. 무혐의의 두 번째 다툴 지점이 바로 여기입니다. 신체 접촉이 있었다는 사실만으로 곧바로 유죄가 되는 것이 아니라, 추행에 해당하는 고의로, 상대의 상태를 이용해 이뤄졌는지가 별도로 판단됩니다.
- 우연한 접촉이거나 추행으로 볼 수 없는 신체 접촉인 경우
- 부축·간호 등 다른 목적의 행위였던 경우
- 동의가 있었거나 동의로 오인할 만한 정황이 있었던 경우
- 상대의 상태를 '이용'했다고 볼 만한 정황이 부족한 경우
이런 사정은 진술과 정황으로 뒷받침되어야 하며, 단순한 주장만으로는 받아들여지지 않습니다. 중요한 것은, 고의·이용의 다툼은 '했느냐 안 했느냐'가 아니라 '어떤 의미의 행위였느냐'를 다루는 영역이라는 점입니다. 물론 이 역시 사안마다 다르며 무혐의가 항상 가능하다는 뜻은 아닙니다. 상대의 상태를 실제로 이용해 추행한 것이라면, 이는 소명이 아니라 처벌로 이어져야 할 문제입니다.
4. 혼자 다투기 어려운 이유 — 진술·정황·변호인
항거불능·이용·고의는 법리적 개념이라, 무엇이 다툴 지점인지 스스로 판단하기 어렵습니다. 오히려 억울함을 강조하려다 불리한 진술을 남기거나, 다퉈야 할 요건을 스스로 인정해 버리는 일도 적지 않습니다. 무엇을 다투고 무엇을 인정할지는 사건 초기에 정해야 하는 문제입니다.
- 억울함을 앞세운 즉흥 진술 금지 — 불리한 인정으로 읽힐 수 있음
- 항거불능·이용·고의 중 어디를 다툴 수 있는지 정리
- CCTV·메시지·통화·동선 등 당시 상태를 뒷받침할 자료 확보
- 무엇을 인정하고 무엇을 다툴지 방향 설정
특히 위험한 것은, "기억이 없어서 잘 모르겠다"거나 "미안해서 그랬다"는 식의 진술입니다. 이런 말은 상대의 항거불능이나 나의 고의를 인정한 것처럼 읽힐 수 있어, 다툴 수 있었던 사건을 스스로 불리하게 만들 수 있습니다. 준강제추행 무혐의는 항거불능·이용·고의라는 요건을 정확히 짚어 다투고, 객관 자료로 소명할 때 비로소 열리는 결과입니다.
결과를 단정할 수는 없습니다. 다만 준강제추행은 성립 요건이 여러 겹이어서, 그 중 하나라도 다툴 여지가 있으면 결론이 달라질 수 있다는 점은 분명합니다. 혼자 판단해 대응하기보다, 내 사건이 어느 지점에서 다퉈질 수 있는지 전문가의 검토를 거치는 것이 안전합니다.
실제로 임승빈 변호사는 항거불능 여부와 추행의 고의를 정확히 다퉈 준강제추행 혐의없음(불송치)을 이끌어낸 사건, 그리고 증거가 명백한 사건에서도 양형을 다퉈 실형을 피한 집행유예를 이끌어낸 사건을 함께 진행했습니다. 아래는 지금 이 글을 읽는 분들과 똑같은 고민에서 시작된 실제 해결사례입니다. 내 상황과 가까운 사건을 눌러 어떻게 다퉜는지 확인해 보세요.
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1️⃣ 준강제추행 무혐의 — 항거불능·추행 고의를 다퉈 준강제추행 혐의없음(불송치)
2️⃣ 준강간 집행유예 — 증거 명백에도 신상공개·취업제한 면한 집행유예
이 사례들의 공통점은 하나입니다. 항거불능·이용·고의를 초기에 정리해, 다툴 지점을 정확히 가려냈다는 것입니다. 조사 연락을 받았거나 조사를 앞두고 있는 지금이 바로 그 골든타임입니다. 준비 없이 진술하는 것과, 방향을 잡고 나선 대응은 결과를 완전히 가릅니다.
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