임승빈 변호사입니다.
"때리거나 협박한 것도 아닌데 왜 성범죄가 되나요." "서로 술에 취해 있었고 분위기도 나쁘지 않았는데, 다음 날 준강간으로 고소가 들어왔습니다." 준강간·준강제추행 혐의로 조사를 앞둔 분들이 가장 먼저 묻는 말입니다. 강간·강제추행이 폭행·협박을 수단으로 삼는 것과 달리, 준강간·준강제추행은 상대가 스스로 저항할 수 없는 상태를 이용했는가를 봅니다.
형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음하거나 추행한 경우를 준강간·준강제추행으로 정하고, 그 형을 강간·강제추행과 같게 봅니다. 폭행·협박이 없었다는 사실만으로는 방어가 되지 않고, 오히려 상대가 어떤 상태였는지, 그것을 알고 이용했는지가 핵심 쟁점이 됩니다.
이 글에서는 준강간·준강제추행의 핵심 개념인 '심신상실'과 '항거불능'이 무엇인지, 술·잠·약물은 어디까지 그 상태로 볼 수 있는지, '이용'과 '고의'는 어떻게 판단되는지, 그리고 같은 상황에서도 성립이 갈리는 이유를 차례로 살펴봅니다. 특정 사건의 결론을 단정하기 위한 글이 아니라, 성립요건의 구조를 이해하기 위한 해설입니다.
"서로 술에 취해 있었고 분위기도 나쁘지 않았는데, 다음 날 준강간으로 고소가 들어왔습니다. 이게 성립하나요?"
1. 준강간·준강제추행의 핵심 — '심신상실'과 '항거불능'
준강간·준강제추행은 형법 제299조에 규정돼 있습니다. 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음하면 준강간, 추행하면 준강제추행입니다. 여기서 성립의 두 축이 되는 개념이 바로 '심신상실'과 '항거불능'입니다.
'심신상실'은 정신기능의 장애로 정상적인 판단능력이 없는 상태를 말합니다. 깊은 수면, 의식불명, 약물·음주로 인한 판단능력 상실 등이 여기에 해당할 수 있습니다. '항거불능'은 심신상실 외의 원인으로 심리적·물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 뜻합니다. 두 개념은 겹치기도 하지만, 어느 쪽으로 보든 상대가 스스로를 지킬 수 없는 상태였는지가 관건입니다.
- ① 상대가 심신상실 또는 항거불능 상태일 것
- ② 그 상태를 이용할 것
- ③ 간음(준강간) 또는 추행(준강제추행)에 이를 것
- ④ 위 사정을 알면서 한다는 고의가 있을 것
네 요건은 따로 노는 것이 아니라 하나로 연결돼 있습니다. 상대가 어떤 상태였는지(①)를 전제로, 그 상태를 이용했는지(②), 실제 간음·추행이 있었는지(③), 그리고 상대가 그런 상태임을 알고 이용했다는 인식(④)이 모두 인정돼야 합니다. 이 가운데 하나라도 인정되지 않으면 준강간·준강제추행은 성립하지 않습니다. 즉 준강간 성립요건은 '폭행·협박'이 아니라 '상대의 상태 + 그 상태의 이용 + 간음·추행 + 고의'로 구성됩니다.
※ 근거 조항은 국가법령정보센터 형법 제299조에서 확인하실 수 있습니다.
2. 술·잠·약물, 어디까지가 심신상실·항거불능인가
준강간 성립요건에서 가장 다툼이 많은 지점이 바로 술·잠·약물입니다. 분명히 해야 할 것이 있습니다. '취했다', '졸았다'는 사실만으로 곧바로 심신상실·항거불능이 되지는 않습니다. 어느 정도의 상태였는지, 상대가 자기 의사를 표현하고 대응할 능력이 남아 있었는지를 개별적으로 따져야 합니다.
대법원은 완전히 의식을 잃은 경우뿐 아니라, 의식이 일부 남아 있더라도 정상적인 판단·대응·조절 능력을 행사할 수 없는 상태라면 항거불능에 해당할 수 있다고 봅니다. 반대로, 대화가 오가고 상대가 스스로 움직이거나 의사를 표현할 수 있었다면 심신상실·항거불능으로 보기 어려워지는 방향으로 평가됩니다. '취기'나 '잠'이라는 이름표가 아니라 그 순간의 실제 상태가 기준입니다.
- 깊은 수면·의식불명 — 심신상실·항거불능으로 볼 여지가 큼
- 만취로 판단·대응 불가 — 상태의 정도에 따라 인정될 수 있음
- 취했으나 의사표현·대응 가능 — 심신상실·항거불능 부정으로 기울 수 있음
- 약물로 인한 판단능력 상실 — 경위·정도에 따라 인정될 수 있음
여기서 반드시 짚어야 할 점이 있습니다. 이른바 '블랙아웃(주취 기억상실)'과 항거불능은 같은 개념이 아닙니다. 나중에 기억이 나지 않는다는 사정만으로 당시 항거불능 상태였다고 단정할 수는 없고, 반대로 기억이 일부 있다고 해서 항거불능이 부정되는 것도 아닙니다. 이는 법리를 설명하는 것일 뿐, "취했으니 기억 안 나면 무죄"라는 의미가 결코 아닙니다. 당시 판단·대응 능력이 실제로 없었다면 블랙아웃 여부와 무관하게 항거불능이 인정될 수 있고, 진술·목격 정황·신체 상태 등을 종합해 판단됩니다. 이 상태가 인정되더라도, 다음 요건인 '이용'과 '고의'가 별도로 판단됩니다.
3. '이용'과 고의 — 상대의 상태를 알고 이용했는가
상대가 심신상실·항거불능 상태였다는 점이 인정되더라도, 준강간·준강제추행의 성립은 여기서 끝나지 않습니다. 그 상태를 '이용'했는지, 그리고 그런 상태임을 '알면서' 했는지(고의)가 다시 판단되기 때문입니다. 상대의 상태를 인식하고 그것을 이용해 간음·추행에 이르렀다는 점이 함께 인정돼야 성립합니다.
그래서 실무에서 다툼은 흔히 "상대가 그 정도 상태인 줄 몰랐다", "상대가 동의하거나 응하는 것으로 보였다"는 인식의 문제로 옮겨갑니다. 상대의 외관·언동, 대화 정황, 음주 정도에 대한 인식 등이 이 고의 판단의 자료가 됩니다.
- 상대가 심신상실·항거불능 상태임을 인식했는지
- 동의가 있었는지, 동의로 오인할 만한 정황이었는지
- 그 상태를 '이용'한 것으로 볼 수 있는 경위인지
- 진술·정황·객관적 자료가 서로 어떻게 맞물리는지
특히 주의할 점은, '동의가 있었는지'와 '상대가 항거불능 상태였는지'가 서로 얽힌다는 것입니다. 항거불능 상태에서의 외형적 응낙은 진정한 동의로 보기 어려운 반면, 상대에게 판단·대응 능력이 남아 있었다면 동의 여부가 실질적으로 다퉈질 수 있습니다. 다만 다툴 여지가 있다는 것과 무혐의가 보장된다는 것은 전혀 다른 말입니다. 상대의 상태를 알면서 이용했다는 점이 진술·정황으로 명확히 뒷받침되면, 처벌을 피하기 어렵습니다.
4. 같은 상황도 성립이 갈리는 이유 — 상태와 인식
지금까지 살펴본 준강간 성립요건을 하나로 모으면, 왜 같은 상황에서도 성립이 갈리는지가 보입니다. 상대가 어느 정도의 상태였는지, 그 상태를 알고 이용했다고 볼 수 있는지에 따라 결론이 달라지기 때문입니다.
그래서 준강간·준강제추행 사건은 '무슨 일이 있었는가'보다 '그 상태와 인식을 어떻게 평가하는가'에서 결론이 나뉩니다. 고소를 당한 쪽이든 피해를 주장하는 쪽이든, 상태와 인식이라는 눈에 보이지 않는 요건을 어떤 자료로 정리하느냐가 사건의 방향을 좌우합니다.
결론을 단정할 수는 없습니다. 다만 준강간·준강제추행은 폭행·협박이 없어도 성립할 수 있고, 상태와 인식이라는 쟁점에서 결과가 갈린다는 점은 분명합니다. 이런 혐의로 조사를 앞두고 있거나 고소·연락을 받았다면, 진술 전에 다툴 지점부터 정리하는 것이 안전합니다.
실제로 임승빈 변호사는 성관계 사실이 인정된 사건에서도 항거불능 상태였는지를 정확히 다퉈 준강간 불송치를 이끌어냈고, 증거가 명백해 보였던 사건에서도 상태와 인식에 대한 변론으로 실형을 피하고 집행유예를 이끌어냈습니다. 아래는 지금 이 글을 읽는 분들과 똑같은 고민에서 시작된 실제 해결사례입니다. 내 상황과 가까운 사건을 눌러 어떻게 다퉜는지 확인해 보세요.
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1️⃣ 준강간 불송치 — 성관계 인정돼도 항거불능 상태 아니어서 준강간 불송치
2️⃣ 준강간 집행유예 — 증거 명백에도 신상공개·취업제한 면한 집행유예
이 사례들의 공통점은 하나입니다. 상대의 상태와 인식, 다툴 지점을 초기에 정확히 정리해 대응했다는 것입니다. 경찰의 출석 요구를 받았거나 고소 사실을 통보받은 지금이 바로 그 골든타임입니다. 준비 없이 진술하거나 억울함에 스스로 해명하려 나서는 것과, 방향을 잡고 나선 대응은 결과를 완전히 가릅니다.
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