임승빈 변호사입니다.
"둘 다 취해 있었고 그날은 분위기도 나쁘지 않았습니다." "며칠 뒤 상대방이 '기억이 없다'며 준강간으로 저를 고소했습니다." 만취 상태에서의 성관계가 준강간 고소로 돌아온 분들이 가장 먼저 묻는 말은 언제나 같습니다. "둘 다 취했고 동의도 있었는데, 기억이 없다는 말 하나로 준강간이 되나요." 그러나 술에 취해 기억이 없다는 사실만으로 곧바로 준강간이 인정되는 것은 아닙니다.
먼저 분명히 해야 할 것이 있습니다. 형법 제299조는 폭행·협박이 없어도 상대의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음한 경우를 준강간으로 정하고, 강간과 같은 형으로 처벌합니다. 술은 이 심신상실·항거불능을 만드는 대표적 원인이지만, '기억이 없다'는 것과 '당시 항거불능이었다'는 것은 전혀 다른 문제입니다.
이 글에서는 만취 상태의 성관계가 왜 준강간으로 문제 되는지, '블랙아웃'과 '패싱아웃'은 어떻게 다른지, 법원은 무엇으로 항거불능을 판단하는지, 그리고 만취 준강간으로 고소당했다면 지금 무엇부터 해야 하는지를 차례로 살펴봅니다. 결과를 단정할 수는 없지만, 내 사건이 어느 지점에서 다퉈질 수 있는지 정확히 아는 것이 먼저입니다.
"둘 다 취했고 동의도 있었는데, 다음 날 '기억이 없다'는 말 하나로 준강간이 되나요?"
1. 만취 상태 성관계, 왜 준강간이 되나
준강간은 형법 제299조에 정해져 있습니다. 폭행이나 협박이 없어도, 상대의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음한 경우 강간과 똑같이 3년 이상의 징역으로 처벌됩니다. 술은 이 심신상실·항거불능을 만드는 대표적 원인이어서, 만취 상태의 성관계가 준강간으로 문제 되는 것입니다.
- 상대가 술에 취해 잠들거나 의식을 잃은 상태였는지
- 깨어 있었더라도 정상적 판단·거부가 어려운 상태였는지
- 그 상태를 알면서 이용했다고 볼 수 있는지(고의)
- 동의로 볼 만한 정황이 실제로 있었는지
핵심은 상대가 술 때문에 정상적으로 판단하거나 거부·대응할 수 없는 상태였는지입니다. 완전히 의식을 잃지 않았더라도, 술에 취해 자기 뜻대로 판단하고 조절할 능력을 행사할 수 없는 상태였다면 항거불능이 인정될 수 있습니다. 반대로 그 정도에 이르지 않았다면 준강간은 성립하지 않습니다. "상대가 다음 날 기억이 없다고 하니 항거불능이었던 것 아니냐"는 것은 흔한 오해입니다. 술은 기억을 지우면서도 그 순간에는 멀쩡히 대화하고 행동하게 만들 수 있기 때문입니다.
※ 근거 조항은 국가법령정보센터 형법 제299조에서 확인하실 수 있습니다.
2. '블랙아웃'과 '패싱아웃'은 다르다 — 기억 없음 ≠ 항거불능
만취 준강간을 이해하려면 '블랙아웃'과 '패싱아웃'을 구분해야 합니다. 말이 비슷해 보여도 준강간 성립에서는 전혀 다른 의미를 가집니다. 블랙아웃은 술로 인한 일시적 기억장애로, 그 자체만으로 항거불능으로 단정하기는 어렵습니다. 당시엔 스스로 걷고 대화하는 등 행동이 가능했을 수 있기 때문입니다. 반면 패싱아웃은 술에 취해 잠들거나 의식을 잃은 상태로, 심신상실에 해당해 준강간이 성립할 수 있습니다.
- 블랙아웃 — 기억장애. 당시 행동·대화가 가능했을 수 있어 항거불능 단정 어려움
- 패싱아웃 — 의식상실. 심신상실에 해당해 준강간 성립 가능
- 완전히 의식을 잃지 않았더라도 판단·대응·조절 능력을 행사할 수 없었다면 항거불능 인정 가능
- 기억 없음은 항거불능의 근거가 될 수도, 아닐 수도 있음
즉 블랙아웃은 '기억'의 문제이고, 패싱아웃은 '의식'의 문제입니다. 다만 그 사이도 있습니다. 완전히 의식을 잃지 않았더라도 술 때문에 정상적인 판단·대응·조절 능력을 행사할 수 없는 상태였다면 항거불능이 인정될 수 있습니다. 여기서 분명히 해야 할 것이 있습니다. 블랙아웃과 항거불능이 다르다는 법리는 가해를 정당화하는 논리가 아닙니다. "기억이 없다"는 진술 하나로 성립이 확정되지도, "취했으니 기억이 없으면 무죄"라고 안심할 수도 없습니다. 결국 당시 상태를 무엇으로 입증하느냐가 관건입니다.
3. 법원은 무엇으로 판단하나 — 음주량·CCTV·정황
그렇다면 법원은 '당시 항거불능이었는지'를 무엇으로 판단할까요. "기억이 없다"는 진술만으로 정해지지 않는 만큼, 법원은 사건 전후의 객관적 정황을 종합해 상대가 술 때문에 항거불능 상태였는지를 따집니다.
- 마신 술의 종류와 양, 마신 속도, 경과한 시간, 평소 주량
- 과거 블랙아웃 경험 여부와 당시 언행
- CCTV에 찍힌 걸음걸이·대화·이동 모습
- 목격자 진술, 두 사람의 관계와 만난 경위, 성적 접촉의 장소와 방식
예컨대 CCTV에 스스로 걷고 대화하며 함께 이동한 모습이 남아 있다면 항거불능이 아니었다는 방향의 자료가 될 수 있고, 반대로 부축을 받거나 인사불성이었던 모습이라면 그 반대가 됩니다. 즉 만취 준강간은 진술 공방이 아니라 정황 증거의 해석 싸움이 됩니다. 다만 다툴 여지가 있다는 것과 무혐의가 보장된다는 것은 전혀 다른 말입니다. 정황이 항거불능 쪽으로 명확히 모이면 처벌을 피하기 어렵습니다.
준강간은 벌금형이 없어 유죄가 곧 징역형으로 이어질 수 있고, 유죄가 확정되면 신상정보 등록 같은 부수처분까지 따르는 무거운 사안입니다. 블랙아웃과 패싱아웃 중 어디에 해당하는지, 어떤 정황을 항거불능 부존재의 근거로 세울지는 법리와 변론의 영역이라, 조사 초기부터 방향을 잡는 것이 중요합니다.
4. 만취 준강간으로 고소당했다면, 지금 할 일
만취 상태의 성관계로 준강간 고소를 당했다면, 가장 먼저 상대가 어떤 상태였다고 주장되는지, 무엇을 근거로 항거불능이 문제 되는지부터 확인해야 합니다. 블랙아웃인지 패싱아웃인지, 동의로 볼 정황이 있었는지에 따라 대응의 방향이 완전히 달라집니다.
- 문자·통화·CCTV·영수증 등 당시 정황 자료를 임의로 지우지 말 것
- 블랙아웃·패싱아웃 여부, 항거불능·고의 등 다툴 지점 정리
- 진술 전 방향 설정 — 무엇을 인정하고 무엇을 다툴지
- 당시 상태·동의 정황을 보여줄 자료를 시간순으로 정리
특히 위험한 것은, 불안한 마음에 관련 자료를 지우거나, 준비 없이 조사에 나가 즉흥적으로 진술하는 것입니다. 준강간은 벌금형이 없어 유죄가 곧 징역형으로 이어질 수 있는 사안이라, 초기 진술 하나가 사건의 방향을 크게 바꿀 수 있습니다.
결과를 단정할 수는 없습니다. 다만 만취 준강간은 '기억'이 아니라 '당시 상태'로 판단되고, 정황 증거의 해석에 따라 평가가 크게 달라진다는 점은 분명합니다. 혼자 판단해 대응하기보다, 내 사건이 어느 지점에서 다퉈질 수 있는지 전문가의 검토를 거치는 것이 안전합니다.
실제로 임승빈 변호사는 성관계 사실이 인정된 사건에서도 항거불능 상태였는지를 정확히 다퉈 준강간 불송치를 이끌어냈고, 증거가 명백해 보였던 사건에서도 상태와 인식에 대한 변론으로 실형을 피하고 집행유예를 이끌어냈습니다. 아래는 지금 이 글을 읽는 분들과 똑같은 고민에서 시작된 실제 해결사례입니다. 내 상황과 가까운 사건을 눌러 어떻게 다퉜는지 확인해 보세요.
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1️⃣ 준강간 불송치 — 성관계 인정돼도 항거불능 상태 아니어서 준강간 불송치
2️⃣ 준강간 집행유예 — 증거 명백에도 신상공개·취업제한 면한 집행유예
이 사례들의 공통점은 하나입니다. 당시 상태와 인식, 다툴 지점을 초기에 정확히 정리해 대응했다는 것입니다. 경찰의 출석 요구를 받았거나 고소 사실을 통보받은 지금이 바로 그 골든타임입니다. 준비 없이 진술하거나 억울함에 스스로 해명하려 나서는 것과, 방향을 잡고 나선 대응은 결과를 완전히 가릅니다.
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