추가공사 계약 무효, 부당이득반환으로 공사대금 받는 방법 

공사는 다 마쳤는데 "추가공사 계약이 무효"라는 답이 돌아오면 눈앞이 캄캄해집니다. 구두 지시만 믿고 시공했거나, 관급공사에서 변경계약서 없이 추가공사를 한 경우 실제로 자주 벌어지는 일입니다. 그렇다면 계약이 무효라는 이유만으로 시공한 대가를 전부 포기해야 할까요. 그렇지 않습니다 — 상대방이 시공의 이익을 얻었다면 부당이득반환이라는 별도의 청구 경로가 남아 있습니다. 이 글에서는 어떤 경우에 추가공사 계약이 무효가 되는지, 부당이득으로 얼마를 누구에게 언제까지 청구할 수 있는지를 차례로 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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추가공사 계약이 무효·불성립이 되는 대표적인 경우 — 왜 약정대로 못 받게 되나

추가공사 분쟁에서 수급인이 가장 먼저 부딪히는 벽은 "계약이 있었다고 볼 수 없다" 또는 "계약이 무효다"라는 항변입니다. 총액으로 공사대금을 정한 도급계약에서는 계약 범위 밖의 공사를 했더라도, 추가공사의 시행과 그 대금 지급에 관한 별도의 약정이 인정되어야 약정에 기한 추가공사대금을 청구할 수 있습니다. 현장에서 구두 지시만 오간 채 서면을 남기지 않았다면 약정의 존재 자체가 부정될 수 있고, 이 경우 계약에 기한 청구는 출발점부터 흔들립니다. 나아가 약정이 있었다 하더라도 그 계약 자체가 법이 정한 요건을 갖추지 못해 무효로 판단되는 유형도 있습니다.

실무에서 추가공사 계약의 효력이 부정되는 경로는 몇 가지 유형으로 정리됩니다. 어느 유형이든 결론은 같습니다 — 약정에 기한 공사대금 청구가 막히는 것이지, 돈을 받을 길이 전부 사라지는 것은 아닙니다. 계약이 무효라면 상대방은 법률상 원인 없이 시공의 이익을 얻은 것이므로, 부당이득반환이라는 두 번째 경로가 열립니다.

• 별도 약정 불성립 — 총액계약에서 구두 지시만으로 추가 시공을 했고, 추가공사와 대금 지급에 관한 합의를 입증할 자료가 없는 경우입니다.

• 공공계약의 요식 위반 — 국가·지방자치단체가 발주한 공사에서 법정 계약서 작성 절차를 거치지 않고 현장 지시만으로 추가공사가 이루어진 경우입니다.

• 대리권·대표권 흠결 — 계약 체결 권한이 없는 현장소장이나 담당자, 대표권이 제한된 단체의 임원과 추가공사 합의를 한 경우입니다.

• 강행법규 위반 — 법령이 정한 절차나 자격 요건을 위반하여 계약의 사법상 효력까지 부정되는 경우입니다.

계약이 무효라는 판단은 끝이 아니라 청구 구성을 바꾸라는 신호입니다 — 약정 공사대금 청구에서 부당이득반환 청구로.

관급공사 추가공사 — 국가계약법 제11조 요식행위를 안 거치면 무효

국가나 지방자치단체를 상대로 한 공사에서 이 문제가 가장 첨예하게 드러납니다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(국가계약법) 제11조는 계약을 체결할 때 계약서를 작성하고 담당 공무원과 계약상대자가 기명·날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다고 정하고 있습니다. 이는 단순한 내부 절차가 아니라 계약 성립의 요건, 즉 요식행위로 해석됩니다. 그래서 현장 감독관의 구두 지시나 실무자의 요청만 믿고 추가공사를 했다면, 나중에 발주기관이 "적법한 계약이 없었다"고 다툴 때 약정에 기한 대금 청구가 부정될 위험이 큽니다.

대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다252314 판결은 이 법리를 다시 확인하면서 경계선도 그었습니다. 국가계약법에서 정한 요건과 절차를 거치지 않고 체결된 계약은 효력이 없지만, 같은 법 제11조 제1항 단서에 따라 계약서 작성을 생략할 수 있는 경우라면 계약의 주요 내용에 관하여 당사자 사이에 의사합치가 있는 이상 계약의 효력을 인정할 수 있다는 것입니다. 즉 소액 계약 등 계약서 생략이 허용되는 유형인지, 아니면 반드시 서면이 필요한 유형인지에 따라 결론이 갈립니다.

예를 들어 지방자치단체 청사 보수공사를 하던 수급인이 감독 공무원의 구두 요청으로 설계에 없던 배관 교체까지 마쳤다고 가정해 보겠습니다. 변경계약서가 작성되지 않았다면 그 추가공사 부분의 약정은 무효로 판단될 가능성이 높습니다. 그러나 지방자치단체가 교체된 배관이라는 이익을 법률상 원인 없이 보유하는 것도 허용되지 않으므로, 수급인은 부당이득반환으로 시공 가치의 반환을 구하는 방향으로 청구를 구성하게 됩니다.

부당이득반환 청구 — 민법 제741조의 네 가지 요건

민법 제741조는 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다고 정합니다. 추가공사 계약이 무효인 사안에 이 조문을 대입하면, 수급인은 자신의 재료와 노무를 들여 시공했고(손해), 도급인은 그 시공으로 건물 가치 증가라는 이익을 얻었으며, 계약이 무효인 이상 그 이익을 보유할 법률상 원인이 없다는 구조가 됩니다. 계약서가 없어도, 계약이 무효여도 성립할 수 있다는 점이 이 청구의 핵심입니다.

다만 요건은 청구하는 쪽이 입증해야 합니다. 특히 "어떤 공사를 어느 범위까지 실제로 시공했는가"와 "그로 인해 상대방에게 어떤 이익이 현실적으로 귀속되었는가"가 다툼의 중심이 됩니다. 시공 사실 자체를 부인당하면 부당이득의 출발점이 무너지므로, 아래 요건별로 증거를 정리해 두는 것이 필요합니다.

• 수익 — 상대방이 시공 결과물(구조물, 설비, 가치 증가분)을 보유·사용하고 있다는 점.

• 손실 — 수급인이 자재비·노무비·장비비 등 비용을 실제로 지출했다는 점.

• 인과관계 — 그 지출과 상대방의 이익 사이의 연결, 즉 내 시공이 그 이익을 만들었다는 점.

• 법률상 원인의 부존재 — 계약이 무효·불성립이어서 상대방이 이익을 보유할 근거가 없다는 점.

부당이득반환은 계약이 아니라 "이익의 귀속"을 근거로 하므로, 계약이 무효일수록 오히려 정면의 청구 원인이 됩니다.

반환 범위 — 약정 단가가 아니라 상대방이 얻은 이익이 기준

부당이득반환에서 받을 수 있는 금액은 계약서에 적었던 약정 공사대금이 아니라, 상대방이 얻은 이익의 가액입니다. 실무에서는 시공된 부분의 객관적 가치를 감정으로 산정하는 경우가 많고, 통상의 공사비 상당액이 그 출발점이 됩니다. 약정 단가가 시세보다 높았던 사안이라면 부당이득으로 인정되는 금액이 약정액보다 줄어들 수 있고, 반대로 시공 가치가 분명하다면 계약이 무효라도 상당한 금액이 인정될 수 있습니다.

반환 범위는 상대방이 선의인지 악의인지에 따라서도 달라집니다. 민법 제748조는 선의의 수익자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환 책임을 지고, 악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하며 손해가 있으면 배상까지 하도록 정합니다. 추가공사 사안에서는 시공 결과물이 건물에 부합되어 그대로 남아 있는 경우가 많아 현존이익 항변이 통하기 어려운 편이지만, 상대방이 "그 공사는 원래 계약 범위였다"거나 "이익이 없다"고 다투는 일은 흔합니다. 따라서 시공 전후 상태를 비교할 수 있는 자료를 확보해 이익의 현존을 구체적으로 입증하는 것이 중요합니다.

가정해 보면, 인테리어 업체가 무효로 판단된 추가약정에 따라 3,000만 원 상당의 설비공사를 마쳤고 그 설비가 건물에 그대로 설치되어 사용되고 있다면, 법원은 감정을 통해 그 설비공사의 객관적 가액을 정하고 그 범위에서 반환을 명하는 방식으로 판단하게 됩니다. 결국 "얼마를 약정했는가"보다 "얼마짜리 이익이 남아 있는가"를 입증하는 싸움입니다.

누구에게 청구하나 — 계약 상대방 원칙, 제3자 직접청구는 부정

청구 상대방 선택에서 자주 나오는 오해가 있습니다. 하수급인이 원수급인과 계약했는데 원수급인이 무자력이 되자, 시공의 최종 이익을 누리는 건물주(도급인)에게 직접 부당이득반환을 청구하고 싶어 하는 경우입니다. 그러나 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결은 계약상의 급부가 계약 상대방뿐 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에도, 급부를 한 계약당사자가 그 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 판단했습니다. 이를 허용하면 자기 책임 아래 체결한 계약의 위험을 제3자에게 떠넘기는 결과가 되어 계약법의 기본원리에 반한다는 것입니다.

따라서 부당이득반환 청구의 상대방은 원칙적으로 자신의 계약 상대방입니다. 무효인 추가공사 약정을 나와 체결한 그 당사자에게 청구해야 하고, 그 배후의 최종 수익자를 곧바로 겨냥할 수는 없습니다. 다만 하도급 관계라면 하도급법 등에 따른 발주자 직접지급 청구처럼 별도의 법률상 근거가 있는 제도를 검토할 수 있으므로, 사안에 따라 어떤 청구 구조가 가능한지는 계약 관계도를 그려놓고 따져보아야 합니다. 계약 구조를 잘못 짚어 엉뚱한 상대에게 소를 제기하면 기각과 함께 시간과 비용만 잃게 됩니다.

부당이득은 "이익을 최종적으로 누리는 사람"이 아니라 "나와 계약(무효라도)을 맺은 사람"에게 청구하는 것이 원칙입니다.

소멸시효 — 공사대금 3년이 지나도 부당이득 10년이 남아 있을 수 있다

시효는 두 청구의 실무상 운명을 가르는 지점입니다. 약정에 기한 공사대금채권은 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효에 걸리고, 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다17185 판결은 공사에 부수되는 채권도 여기에 포함된다고 보았습니다. 반면 계약 무효를 원인으로 하는 부당이득반환청구권은 민법 제162조 제1항이 정하는 10년의 민사 소멸시효가 원칙입니다. 그래서 약정 공사대금 청구는 시효로 막혔더라도 부당이득 구성으로는 다퉈볼 여지가 남는 경우가 있습니다.

다만 일률적으로 10년이 보장되는 것은 아닙니다. 대법원 2021. 6. 24. 선고 2020다208621 판결은 상행위인 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권에는 원칙적으로 10년의 민사시효가 적용되지만, 채권의 발생 경위나 원인, 당사자의 지위와 관계 등에 비추어 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우에는 상법 제64조가 유추적용되어 5년의 상사소멸시효가 적용된다고 판단했습니다. 건설업체 사이의 거래처럼 양쪽 모두 상인인 사안에서는 5년으로 판단될 가능성을 염두에 두어야 합니다.

어느 쪽이든 시효 완성이 임박했다면 재판상 청구, 압류·가압류, 채무자의 승인 같은 시효중단 조치를 먼저 확보하는 것이 순서입니다. 내용증명 최고만으로는 임시 효력밖에 없어 6개월 내에 소 제기 등 확정적 조치로 이어가야 한다는 점도 놓치기 쉬운 부분입니다.

소송 실무 — 예비적 청구 병합과 입증 자료 준비

실제 소송에서는 처음부터 부당이득만으로 가기보다, 주위적으로는 추가공사 약정에 기한 공사대금을, 예비적으로는 약정이 불성립·무효일 경우의 부당이득반환을 함께 청구하는 구성이 자주 쓰입니다. 약정의 존재가 인정되면 약정 금액을, 부정되면 시공 가치 상당의 부당이득을 받는 이중 안전장치입니다. 법원이 어느 단계에서 판단하든 빈손으로 끝나지 않도록 청구 원인을 겹쳐 두는 것입니다.

입증의 중심은 "실제 시공한 범위"와 "그 가치"입니다. 계약서가 없는 사안일수록 시공 과정에서 남은 흔적들이 결정적입니다. 감정신청을 전제로, 감정인이 시공 범위와 가액을 특정할 수 있도록 자료를 시계열로 정리해 두면 소송이 훨씬 단단해집니다.

• 지시·협의 흔적 — 문자, 카카오톡, 이메일, 회의록, 작업지시서 등 추가공사가 상대방 요구로 이루어졌음을 보여주는 자료.

• 시공 사실 자료 — 작업일보, 시공 전후 사진·영상, 투입 인력 명세, 장비 사용 내역.

• 비용 지출 자료 — 자재 구입 세금계산서, 노무비 지급 내역, 하도급 대금 지급 자료.

• 이익 귀속 자료 — 시공 결과물이 현재 사용·보유되고 있음을 보여주는 자료(사용 현황 사진, 준공 후 운영 상황 등).

자주 묻는 질문

Q. 구두 지시만 받고 추가공사를 했는데 계약서가 없으면 한 푼도 못 받나요?

A. 그렇지 않습니다. 문자·통화녹음 등으로 추가공사 약정의 성립을 입증할 수 있다면 약정에 기한 공사대금 청구가 가능하고, 약정 입증이 어려워도 시공으로 상대방이 이익을 얻었다면 민법 제741조의 부당이득반환을 청구할 수 있습니다. 다만 받을 수 있는 금액은 약정 단가가 아니라 시공의 객관적 가치를 기준으로 산정될 수 있습니다.

Q. 공무원의 구두 지시로 관급공사 추가공사를 했는데 발주기관이 계약이 없다고 합니다.

A. 국가계약법 제11조의 요식을 갖추지 못한 계약은 효력이 부정될 수 있어 약정에 기한 청구는 어려울 수 있습니다. 그러나 대법원 2017다252314 판결의 법리처럼 계약서 생략이 허용되는 유형인지 먼저 확인하고, 무효로 판단되는 경우에도 발주기관이 얻은 시공 이익에 대해 부당이득반환을 검토할 수 있습니다.

Q. 부당이득으로 청구하면 계약서에 적힌 단가 그대로 받을 수 있나요?

A. 아닙니다. 부당이득의 반환 범위는 약정액이 아니라 상대방이 얻은 이익의 가액이며, 실무상 감정을 통해 시공 부분의 객관적 가치를 산정하는 경우가 많습니다. 약정 단가가 시세보다 높았다면 인정 금액이 줄어들 수 있고, 민법 제748조에 따라 상대방의 선의·악의에 따라 이자 가산 여부도 달라집니다.

Q. 공사가 끝난 지 3년이 지나 공사대금 시효가 완성됐다는데 방법이 없을까요?

A. 약정에 기한 공사대금채권은 민법 제163조 제3호의 3년 단기시효에 걸리지만, 계약 무효를 원인으로 한 부당이득반환청구권은 원칙적으로 10년의 민사시효가 적용됩니다. 다만 대법원 2020다208621 판결에 따라 상인 간 거래 등 신속한 해결이 필요한 관계에서는 5년의 상사시효가 유추적용될 수 있으므로, 사안별로 남은 기간을 정확히 계산해 보아야 합니다.

Q. 원수급인이 부도났는데 건물주에게 직접 부당이득반환을 청구할 수 있나요?

A. 원칙적으로 어렵습니다. 대법원 99다66564, 66571 판결은 계약상 급부가 제3자의 이익이 된 경우에도 그 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다고 보았습니다. 다만 하도급 관계라면 법률이 정한 발주자 직접지급 제도 등 별도의 근거를 검토할 수 있으므로 계약 구조 전체를 놓고 판단해야 합니다.

Q. 지금 당장 무엇부터 준비해야 하나요?

A. 시공 범위와 비용을 보여주는 자료부터 확보하십시오. 작업 지시 문자·통화기록, 시공 전후 사진, 자재 구입 내역, 노무비 지급 자료가 핵심이고, 시효가 임박했다면 가압류나 소 제기로 시효를 먼저 중단시키는 것이 순서입니다. 청구 구성(약정 대금과 부당이득의 병합 여부)은 증거 상태에 따라 달라지므로 초기에 방향을 정하는 것이 유리합니다.

맺음말

추가공사 계약이 무효라는 판단은 공사대금을 포기하라는 뜻이 아닙니다. 약정에 기한 청구가 막히면 민법 제741조의 부당이득반환으로 청구를 재구성할 수 있고, 반환 범위는 약정 단가가 아닌 시공 이익의 객관적 가치로, 상대방은 제3자가 아닌 계약 상대방으로, 시효는 3년이 아닌 원칙 10년(사안에 따라 5년)으로 각각 판이 달라집니다. 결국 같은 사실관계라도 청구 원인을 어떻게 짜느냐에 따라 받을 수 있는 금액과 남은 시간이 달라지는 분쟁입니다.

중요한 것은 증거와 순서입니다. 시공 범위·비용·이익 귀속을 보여주는 자료를 시계열로 정리하고, 시효가 임박했다면 중단 조치부터 확보한 뒤, 주위적·예비적 청구를 병합하는 방식으로 소송을 설계하는 것이 안전합니다. 수원·경기남부 지역을 중심으로 건설·공사대금 분쟁을 다뤄온 경험에 비추어 보면, 초기에 청구 구조를 제대로 잡은 사건과 그렇지 않은 사건은 결과에서 적지 않은 차이가 났습니다. 계약이 무효라는 말에 물러서지 말고, 남아 있는 법적 경로를 차분히 점검해 보시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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