배우자의 휴대전화에서 다른 이성과 주고받은 다정한 메시지나 애칭, 잦은 심야 통화 기록을 발견했지만 정작 성관계를 증명할 직접 증거는 없는 경우가 적지 않습니다. 이때 많은 분이 "몸이 닿지 않았으니 상간 위자료는 어렵겠지"라고 지레 포기합니다. 그러나 우리 법이 말하는 '부정한 행위'는 육체관계에만 한정되지 않습니다. 이 글에서는 신체접촉이 없는 정서적 교류만으로도 상간자에게 위자료를 물을 수 있는지, 그 판단 기준과 입증 방법을 정리합니다.
법무법인 도모 강대현 변호사
부정한 행위 — 간통보다 넓은 '정조의무 위반' 개념
재판상 이혼과 위자료의 출발점인 민법 제840조 제1호는 배우자에게 '부정한 행위'가 있었을 때를 이혼 사유로 정합니다. 여기서 부정한 행위가 곧 간통을 의미하는 것은 아닙니다. 대법원은 부정한 행위를 배우자로서의 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위를 포함하며, 이른바 간통보다는 넓은 개념이라고 보고 있습니다.
이 법리는 대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결에서 명확히 드러납니다. 이 사건에서 대법원은 고령이고 중풍으로 실제 성관계를 가질 능력이 없었던 사람이 배우자가 아닌 사람과 동거한 사안에서도, 정교(성관계) 사실이 없더라도 정조의무에 충실하지 못한 부정한 행위에 해당한다고 판단했습니다. 즉 육체적 결합의 존재 여부가 부정행위 성립의 절대적 조건은 아니라는 것입니다.
따라서 성관계 증거가 없다는 사실만으로 상간 소송이 불가능하다고 단정할 이유는 없습니다. 관건은 두 사람 사이의 교류가 사회 통념상 부부의 정조의무를 저버린 것으로 평가될 만큼의 정도에 이르렀는지입니다.
부정한 행위는 간통보다 넓은 개념으로, 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위를 포함합니다(대법원 92므68).
신체접촉 없는 정서적 교류, 어디까지 부정행위인가
대법원 92므68 판결은 부정한 행위인지 여부를 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가해야 한다고 밝히고 있습니다. 결국 정서적 교류가 부정행위가 되는지는 '선 하나'로 딱 잘라 정해지지 않고, 관계의 지속성·은밀성·친밀도를 종합해 판단합니다.
예를 들어 업무상 연락이나 단순한 친분을 넘어, 배우자에게 숨긴 채 서로를 애칭으로 부르고 사랑을 고백하는 메시지를 반복적으로 주고받거나, 늦은 밤 단둘이 만나 데이트하듯 시간을 보내온 정황이 쌓였다면 이는 정조의무 위반으로 평가될 가능성이 높습니다. 반대로 여러 사람이 함께한 모임에서의 대화, 일회성 안부 연락 정도라면 부정행위로 보기 어렵습니다.
핵심은 '얼마나 자주, 얼마나 은밀하게, 얼마나 감정적으로 깊이' 교류했는가입니다. 배우자 몰래 상대와 애정 표현을 이어왔다는 점이 드러날수록, 신체접촉이 없더라도 부정행위로 인정될 여지가 커집니다.
지속성 — 일회성이 아니라 상당 기간 반복된 연락·만남인지.
은밀성 — 배우자에게 숨기고 몰래 이어온 관계인지.
감정의 깊이 — 애칭·사랑 고백 등 연인에 준하는 감정 교류가 있었는지.
사회 통념 — 평균적 부부라면 정조의무 위반으로 느낄 정도인지.
상간자에게 위자료를 물으려면 — 불법행위 성립 요건
배우자가 아닌 제3자, 즉 상간자에게 위자료를 청구하는 근거는 민법 제750조·제751조의 불법행위 책임입니다. 이에 관한 기준을 정리한 것이 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결입니다. 대법원은 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질인 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 배우자로서의 권리를 침해해 정신적 고통을 주었다면, 원칙적으로 불법행위가 성립한다고 보았습니다.
다만 상간자에게 책임을 지우려면 그 사람이 상대가 기혼자임을 알았거나 알 수 있었어야 합니다. 상대의 혼인 사실을 전혀 몰랐고 알 수도 없었던 경우에는 고의·과실이 없어 책임을 면할 수 있습니다. 또한 배우자와 상간자가 함께 지는 손해배상책임은 부진정연대채무 관계로, 피해 배우자는 두 사람 중 누구에게든 전액을 청구할 수 있되 이중으로 배상받을 수는 없습니다.
정리하면 정서적 부정행위로 상간 위자료를 인정받으려면, 두 사람의 교류가 정조의무 위반에 이르렀다는 점과 상간자가 배우자의 기혼 사실을 인식하고 있었다는 점이 함께 드러나야 합니다.
배우자와 상간자 사이에 정조의무를 저버린 부정행위가 있었을 것.
그로 인해 부부공동생활이 침해되고 정신적 고통이 발생했을 것.
상간자가 상대의 기혼 사실을 알았거나 알 수 있었을 것(고의 또는 과실).
부정행위 당시 혼인관계가 회복 불가능하게 파탄나지 않았을 것.
정서적 부정행위, 무엇으로 입증하나
성관계가 없는 사안일수록 승패는 정황 증거의 두께에서 갈립니다. 개별 자료 하나로는 단순한 친분처럼 보이더라도, 여러 자료가 모여 '연인에 준하는 은밀한 교류'라는 그림을 만들어낼 때 법원은 부정행위를 인정하는 경향이 있습니다.
실무에서 주로 활용되는 자료는 애정 표현이 담긴 카카오톡·문자 대화, 함께 찍은 사진, 심야 시간대에 집중된 통화·연락 내역, 단둘이 이동하거나 특정 장소에 머문 정황 등입니다. 예컨대 "보고 싶다", "사랑해" 같은 표현이 반복되는 메시지와 늦은 밤 장시간 통화가 겹친다면, 단순 친분을 넘어선 관계라는 점을 뒷받침하는 유력한 자료가 됩니다.
다만 증거 수집 과정도 함께 신경 써야 합니다. 배우자 소유 휴대전화를 몰래 열람하거나 제3자 간 대화를 무단 녹음하는 방식은 사안에 따라 위법수집 논란이나 별도의 법적 문제로 이어질 수 있으므로, 확보 방법의 적법성까지 미리 점검하는 것이 안전합니다.
위자료 액수 — 신체접촉이 없으면 낮아질까
위자료 액수는 정해진 공식이 있는 것이 아니라 여러 사정을 종합해 산정됩니다. 부정행위의 기간과 정도, 혼인 파탄에 이른 경위와 파탄 여부, 자녀 유무, 상간자의 태도(반성 여부·관계 지속 여부) 등이 두루 고려됩니다.
이 가운데 성적 관계가 있었는지도 하나의 참작 요소가 됩니다. 일반적으로 육체관계까지 이른 경우보다, 정서적 교류에 그친 경우의 위자료가 상대적으로 낮게 산정되는 경향이 있는 것은 사실입니다. 그러나 이는 어디까지나 경향일 뿐 절대적 기준은 아닙니다. 관계가 장기간 지속되고 그로 인해 혼인이 실제로 파탄에 이르렀다면, 신체접촉이 없었더라도 상당한 액수가 인정될 수 있습니다.
따라서 "몸이 닿지 않았으니 소액에 그칠 것"이라고 미리 단정하기보다, 관계의 지속성과 파탄에 미친 영향을 얼마나 설득력 있게 제시하는지가 액수를 좌우한다고 이해하는 편이 현실에 가깝습니다.
파탄 후 관계라면 — 책임이 부정되는 경우
정서적 부정행위가 인정되더라도 상간자의 책임이 부정되는 대표적 상황이 있습니다. 앞서 본 대법원 2011므2997 전원합의체 판결은, 부부공동생활이 이미 회복하기 어려울 정도로 파탄된 뒤에 제3자가 부부의 일방과 관계를 맺었다면 원칙적으로 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해했다고 볼 수 없어 불법행위가 성립하지 않는다고 보았습니다.
예를 들어 이미 별거가 장기화되고 이혼 절차가 상당히 진행되는 등 혼인관계가 형해화된 상태였다면, 그 이후에 시작된 교류에 대해서는 상간자에게 위자료를 묻기 어려울 수 있습니다. 반대로 겉으로는 갈등이 있었더라도 부부관계가 회복 가능한 상태였다면, 그 시기의 부정행위는 여전히 책임의 대상이 됩니다.
결국 '파탄 시점'과 '교류 시점'의 선후 관계가 중요한 쟁점이 됩니다. 언제부터 관계가 시작되었는지, 그 시점에 혼인이 어떤 상태였는지를 두고 다툼이 벌어지는 경우가 많습니다.
자주 묻는 질문
Q. 성관계 증거가 전혀 없는데도 상간 소송이 가능한가요?
A. 가능할 수 있습니다. 부정한 행위는 간통보다 넓은 개념으로, 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위를 포함합니다(대법원 92므68). 신체접촉 없는 정서적 교류라도 그 지속성·은밀성·친밀도가 사회 통념상 부정행위로 평가될 정도라면 위자료 청구가 인정될 수 있습니다.
Q. 어느 정도의 메시지나 연락이면 부정행위로 인정되나요?
A. 획일적 기준은 없고 정도와 상황을 종합해 판단합니다. 배우자 몰래 애칭을 부르고 사랑을 고백하는 대화가 반복되거나 심야에 단둘이 만나온 정황이 쌓였다면 인정 가능성이 높아지지만, 일회성 안부나 다수가 함께한 자리에서의 대화 정도로는 인정되기 어렵습니다.
Q. 상대가 배우자의 기혼 사실을 몰랐다고 하면 어떻게 되나요?
A. 상간자의 책임은 상대가 기혼자임을 알았거나 알 수 있었을 때 성립합니다. 정말로 몰랐고 알 수도 없었던 사정이 인정되면 고의·과실이 없어 책임을 면할 수 있습니다. 다만 '몰랐다'는 주장만으로 곧바로 면책되는 것은 아니며, 정황상 알 수 있었는지를 함께 따집니다.
Q. 신체접촉이 없으면 위자료가 많이 깎이나요?
A. 성적 관계 유무는 참작 요소의 하나이므로 육체관계가 있었던 경우보다 낮게 산정되는 경향은 있습니다. 그러나 관계의 기간, 파탄에 미친 영향, 상간자의 태도 등에 따라 달라지며, 장기간 지속되어 혼인 파탄으로 이어졌다면 상당한 액수가 인정될 수 있습니다.
Q. 이미 별거 중이었다면 상간자에게 책임을 물을 수 없나요?
A. 부부공동생활이 회복하기 어려울 정도로 파탄된 이후 시작된 관계라면 원칙적으로 불법행위가 성립하지 않습니다(대법원 2011므2997). 다만 별거가 있었다고 해서 곧바로 파탄으로 인정되는 것은 아니고, 회복 가능성이 남아 있었는지를 개별적으로 판단합니다.
Q. 증거를 모으려고 배우자 휴대폰을 몰래 봐도 되나요?
A. 확보 방법에 따라 위법수집 논란이나 별도의 법적 문제가 생길 수 있습니다. 자료의 증거가치와 수집의 적법성은 별개의 문제이므로, 무리한 방법으로 확보하기 전에 어떤 자료를 어떻게 모을지 미리 점검하는 것이 안전합니다.
맺음말
정리하면, 상간 위자료는 반드시 성관계 증거가 있어야만 인정되는 것이 아닙니다. 우리 법이 말하는 부정한 행위는 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위를 포괄하므로, 신체접촉이 없는 정서적 교류라도 그 정도가 부정행위로 평가될 수 있고 상간자에게 책임을 물을 여지가 있습니다.
다만 성관계가 없는 사안일수록 관계의 지속성과 은밀성, 상간자의 인식, 그리고 파탄 시점이라는 쟁점을 얼마나 촘촘히 정리하느냐가 결과를 좌우합니다. 흩어진 정황을 하나의 일관된 그림으로 엮어내는 작업이 특히 중요합니다.
수원·경기남부 지역에서 정서적 부정행위로 인한 상간 위자료 문제로 고민 중이시라면, 확보한 자료를 바탕으로 인정 가능성과 대응 방향을 차분히 점검해 보시기를 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
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