공연음란의 성립요건 및 처벌 정도

박종민 변호사

서울 여조부 부장검사 경력 변호사가 설명하는 (feat:박사방-조주빈 사건 총괄 검사)

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① 공연히 ② 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

(형법 제245조)

성립요건은 ① 공연성과 ② 음란성이 필요합니다.

구체적 사례 ① : A가 공원에서 사람들이 보는 앞에서 옷을 벗고 자위행위를 했다면 공연음란행위가 인정됩니다. 다만, 옷을 노출해 알몸이 일부 드러난 경우라면 공연음란죄가 성립할까요

[1] 형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다.
[2] 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 ‘공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 있다.
[3] ‘음란’이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.
(출처 : 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결 | 사법정보공개포털 판례)

위 대법원 판례에 따르면 위 사례에서 일부 알몸을 

노출한 정도로는 공연음란행위로 보기 어렵고,

경우에 따라서 경범죄처벌법상의 과다노출이 성립하게 될 것입니다.