강제추행죄의 성립 요건 및 처벌 정도 

서울 여조부 부장검사 경력 변호사가 설명하는 (feat:박사방-조주빈 사건 총괄 검사)

부장검사출신 박CLO는 법률사무소 고호에서 운영하는 블로그입니다.

강제추행죄는 형법 제298조에 규정되어 있으며, 이는 폭행 또는 협박을 통해 상대방의 의사에 반하여 신체를 추행하는 행위를 말합니다.

① 폭행 또는 협박으로 ② 사람을

추행한 경우 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.

(형법 제298조)

여기서의 폭행 또는 협박은 기본적으로 강간죄에서의

폭행, 협박과는 다소 정도가 약합니다.

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다만, 강제추행죄에 있어서도 형법상 성폭력 처벌 규정이 성적 자기결정권의 보호라는 의미로 규정되기 시작하면서 폭행, 협박의 정도가 달라졌습니다.

강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.

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그리고, 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행협박 선행형)에도 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다.

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어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다.

(출처 : 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결 | 사법정보공개포털 판례)

강제추행죄는 어느 정도의 행위를 추행행위라고 볼 것인지도 문제됩니다.

‘추행’이란 일반인을 기준으로 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것을 말한다. 이에 해당하는지는 피해자의 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 모습, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정해야 한다

(출처 : 대법원 2020. 12. 10. 선고 2019도12282 판결 | 사법정보공개포털 판례)

대법원 판례의 표현들이 어렵게

느껴질 것 같습니다.

그러나, ①의 요건과 관련해서는 폭행, 협박의 정도와 관련해서 <기습추행형>과 <폭행협박 선행형>이 구분되나,

옛날에 비해서 그 정도가 완화되어 <신체에 대한 불법적인 유형력 행사>로 족하고, ②와 관련해서는 주관적인 목적은 필요하지 않다는 점을 유념해야 합니다.

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강제추행의 사례에서는 위와 같이 ① 폭행, 협박의 정도에 따라 '강제'가 있었는지 여부, ② 신체 부위와 상황에 따라서 '추행'으로 볼 수 있는지 여부,

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③ 상대방의 의사와 관련하여 행위자의 고의를 인정할 수 있는지 여부 등이 문제됩니다.

구체적 사례① : A가 B의 허벅지 안쪽을 쓰다듬었으나 B가 즉시 A에게 항의하거나 반발하는 등의 거부의사를 밝히는 대신 그 자리에 가만히 앉아있었던

경우에도 강제추행에 해당?

성립요건 ①과 관련하여 기습추행에 해당하여 강제추행의 폭행에 해당하고, ② 허벅지 안쪽을 특별한 이유 없이 쓰다듬었다면 객관적으로 추행행위에도 해당할 것으로 보입니다.

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다만, 가만히 앉아있었다는 행위를 어떻게 평가할지는 문제입니다. 이를 사실인정 측면에서 접근하면 거부의사를 밝히지 않고 대응을 하지 않았다면

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그런 사실, 즉 추행행위가 없었다는 것을 반증하는 것이라고 볼 수도 있습니다.

저도 20년 검사로 재직하면서, 지하철경찰대에서

는 지하철 객실에서 남자가 여자 뒤에 밀착하여 여자의 엉덩이 부분에 성기를 문지르는 추행행위가 있었다고 판단하여 송치하였지만,

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동영상을 자세히 살펴보니 여자분은 휴대폰 게임에 심취하여 뒤를 돌아본다는 등의 행동 등 아무런 반응이 없었습니다.

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남자도 부인하고, 위와 같은 동영상 내용을 유력한 근거로 하여 혐의없음 처분했던 기억이 납니다.

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그러나, 위 구체적 사례와 관련된 대법원 판례에서는 '성범죄에 대한 대처양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게

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나타날 수밖에 없다는 점에서 위와 같이 대응을 하지 않았다는 사정만으로는 강제추행죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 잘못'이라고 판시하였습니다.(대법원 2019도15994)

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위 판결은 결국 위와 같은 피해자의 대처 양상만을 가지고 피해자 진술의 신빙성을 배척해서는 안된다는 것입니다.

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위 구체적 사례에서의 추행 정도는 비교적 중하지 않은 경우로 피해자의 나이나 당시 상황에 비추어 피해자가 왜 아무런 대응을 하지 않았는지를 잘 설명하면 이것만 가지고 피해자 진술의 신빙성을 배척해서는 안된다는 취지입니다.

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그러나, 위 지하철 추행 사례처럼 피해자가 응당 반응을 보이는 것이 상식과 경험칙에 맞다면 피해자가 그 이유에 대해 적절히 설명하지 못하면 실제 추행행위가 있었는지 충분히 의문을 가질 수 있는 것입니다. 물론 제 수사 사례에서는 피해자가 특정되지 않아 피해자 진술도 들을 수 없었습니다.

구체적 사례② : 서로 몸싸움을 하는 과정에서 피해자의 몸 위에 올라타 입술과 귀를 깨물고, 유두, 가슴, 어깨 부분을 깨문 경우에도 강제추행에 해당?

이 경우에는 가해자가 자신은 피해자의 입술과 귀를 깨무는 등의 행동은 화가 나서 싸우는 과정의 행동으로 주관적으로 성적 만족을 위한 행동이 전혀 아니라고 부인했겠지요

그러나, 앞서 본 것처럼 추행 여부의 판단은 주관적인 성적 만족 여부가 문제되는 것이 아니라 여러 사정에 비추어 객관적으로 추행행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 결정됩니다. 따라서 강제추행에 해당됩니다.

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강제추행인지 여부에 대한 다툼은 일상생활에서 흔하게

발생할 수 있습니다.

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