스타트업 파산 후 경업금지, 대표자 취업·창업은 계속 금지될까? 

회사를 파산시키고 난 후에도, 대표자가 경업금지약정에 따라야 하는가?

경업금지약정의 의의

스타트업 파산 사건을 전문적으로 취급하면서 가장 자주 듣는 질문이 "경업금지약정"에 관한 것이다.

경업금지약정 (競業禁止約定)이란, 대표자가 경영하고 있는 현재의 회사와 경쟁 관계에 있는 영업을 하지 말라는 조항이다.

대표자가 한 눈 팔지 말고 회사 경영에 최선을 다하라는 취지에서 규정된 것인데, 법률용어로 "충실의무"에 속하는 조항이다.

상법에서는 회사의 이사에 대하여 이사회의 승인 없이 현재의 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하거나, 다른 회사의 이사가 될 수 없다고 규정하고 있다(상법 제397조).

여기서 아이디어를 얻어서, VC 등 투자자가 스타트업에 투자하면서 대표자에게 특정 기간 동안의 경업금지약정을 부과하는데, 그 내용이 상법보다 한 층 더 강력하게 변한다(상법의 경업금지약정에는 단순한 근로자로 취업하는 경우는 포함되어 있지 않으나, VC와 체결하는 경업금지약정에는 근로자로의 취업도 포함됨).

엄건용 변호사

<경업금지약정>은 투자계약서의 일부를 구성함.

<경업금지약정>은 다양한 형태가 있지만, 오늘 논의하려는 <경업금지약정>은 VC나 투자자가 스타트업에 투자할 때 대표자와 체결하는 경우의 <경업금지약정>이다.

VC, 펀드 등은 스타트업과 <투자계약서>를 체결할 때 후면에 <경업금지약정>을 첨부한다. 약정 당사자는 "이해관계인" 또는 "대표자"이다.

제목은 "퇴사제한 및 경업금지 약정서"로 되어 있는 경우가 많고, 통상 다음과 같은 모습으로 작성된다.

경업금지약정 예시

경업금지약정의 내용1 - 취업의 금지

경업금지약정의 첫번째 내용은 "취업 금지"이다.

"취업 금지"란, 해당 회사에 재직하는 기간 동안은 물론이고, 해당 회사를 퇴사한 날로부터 2년의 기간 동안 다른 회사에 취업할 수 없다는 것이다.

계약서에는 다음과 같이 기술된다.

여기서 "회사에 재직하는 기간 동안", 다른 회사의 피용자가 될 수 없다는 것은 직관적으로 이해하기 쉽다. 스타트업 A의 대표자가 다른 스타트업 B의 근로자로 취직하는 것은 상식적이지 않다.

주목할 점은 "회사를 퇴사한 날로부터 [2]년의 기간 동안", 다른 회사의 피용자가 될 수 없다고 한 부분이다.

해당 회사가 다른 대표자에 의하여 경영되고 있는 상황이라면, 기존 대표자가 경쟁회사에 취업하는 것을 금지시키는 것은 충분히 납득할 수 있다.

왜냐하면 기존 회사의 영업비밀을 다수 알고 있는 상황에서, 경쟁사에 취업을 하면 기존 회사에게 불이익한 결과를 낳을 것이 쉽게 예상되기 때문이다.

회사에 대하여 파산선고가 이루어진 후에도
취업금지가 적용되어야 하는가?

회사에 대한 파산선고 후에도, 일률적으로 다른 회사의 피용자가 될 수 없다고 한다면 부당하다.

경업금지약정은 "회사의 영업을 보호함은 물론 투자자의 투자의 실효성을 확보"함을 목적으로 하는 것이다.

그런데 해당 회사가 이미 파산하였다면, 보호해야 할 "영업" 자체가 이미 사라진 상황이고, 투자자의 투자 역시 파산으로 인하여 더 이상 회수가 불가능한 것이 확정되었다.

대법원은 근로자의 취업을 금지하는 경업금지약정의 유효성을 판단할 때 "보호할 가치 있는 사용자의 이익"이 있는지를 중요하게 판단하고 있다.

회사에 대하여 파산선고가 이루어진 이후까지 다른 회사에 대한 취업금지 의무를 부과하는 것은 과도하므로, 무효라고 판단할 여지가 있다.

한편, 하급심 판결 중에서는, 영업양수인이 이미 폐업한 경우에는 영업양도인의 경업금지의무는 소멸한다고 판단한 사례가 있다.

영업양수인은 마치 투자자와 같으므로, 투자를 회수하는 것이 불가능해진때(=영업양수인이 폐업한 때)에는 대표자의 경업금지의무가 소멸된다는 논리를 유추할 수 있다.

아래 하급심 판례에 비추어도, 파산선고 후의 취업금지 약정은 무효라고 사료된다(私見).

경업금지약정 위반이라 해도
손해배상청구가 어렵다.

계약 위반을 이유로 손해배상청구를 하려면, 그 계약 위반과 손해의 발생 사이에 인과관계가 존재한다는 것은 입증해야 한다.

그런데, 이미 회사가 파산선고를 받은 상황이라면, 대표자의 경업금지의무 위반으로 인하여 VC에게 무슨 손해가 발생하였다고 보기 어렵기 때문이다.

손해와 계약 위반 사이의 인과관계를 입증할 수 없다면, 투자자의 대표자를 상대로 한 취업금지 약정 위반을 이유로 한 손해배상청구는 기각될 것으로 예상한다(私見).

경업금지약정의 유효성 및 근로자의 위반에 관한 모든 사정은
사용자(투자자)가 입증해야 함

취업 금지에 관한 경업금지약정의 유효성에 대하여는 사용자가 주장 증명해야 한다[대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다221903(본소), 2015다221910(반소) 판결..

경업금지약정의 유효성을 입증하는 것은 난이도가 상당할 것으로 예상된다.

엄건용 변호사

경업금지약정의 내용 2 - 비즈니스의 금지

"비즈니스 금지"란, 회사에 재직하는 동안은 물론, 회사를 퇴사한 날로부터 [2]년 후에도, 대표자가 동일한 영업 부류의 "거래"를 하거나 "기업을 운영"하지 못하게 하는 을 말한다.

쉽게 말해, 경영하고 있는 회사와 경쟁관계에 있는 다른 사업을 벌이지 말라는 것이다.      

경업금지약정의 목적이 회사의 영업 보호 및 투자자의 투자 보호에 있다는 점을 고려하면, 회사에 대한 파산선고 이후에도 일률적으로 대표자가 새로운 사업을 창업하는 것을 금지하는 것은 부당하다.

다만, "취업 금지"의 경우, 헌법상 기본권인 직업선택의 자유를 비교적 강하게 제한하는 것이므로, 앞에서 본 대법원 판례에 따라 무효로 인정될 여지가 많은 반면,

"비즈니스 금지"의 경우 동일 또는 유사 영업부류에 속하는 기업을 운영할 것을 금지하는 것이므로 "취업 금지"보다는 유효하다고 판단될 여지가 있다고 사료된다(私見).

다만 그렇다고 하더라도, 여전히 해당 약정을 위반했다고 하여 대표자를 상대로 손해배상청구를 할 수 있는지는 의문이다.

왜냐하면 경업금지약정으로 보호해야할 회사가 이미 파산한 상황에서 투자자에게 새로운 손해가 있다고 보기가 어려우므로, 계약 위반과 손해 사이의 인과관계가 없는 것은 마찬가지이기 때문이다.

따라서 "비즈니스 금지"를 위반했다고 하여 경업금지 약정 위반을 이유로 한 손해배상청구를 제기하여도, 그 경업금지약정의 유효성 자체는 입증이 가능하겠으나, 그로 인한 손해의 발생은 입증하기 어려울 것으로 예상한다(私見).

파산선고 후 대표자의 취업, 창업이 경업금지약정을 위반한 것인가에 관하여 엄건용 변호사가 검토한 결과를 요약하면 다음과 같다.

투자자가 대표자를 상대로 손해배상청구를 하기 어렵다면, 대표자가 취업, 창업을 하는 것이 허용된다고 볼 것이다.

다만, 케이스 바이 케이스로 검토해야 하므로, 반드시 상담을 받고 나서 의사결정을 하시기를 바란다.