안녕하세요! 인천검사출신 변호사 황재동입니다~
오늘은 전원합의체 대법원 판결이 있어 이를 소개해드리고자 합니다!
바로 문신에 관한 얘기입니다.
눈썹이나 아이라인, 두피 등에 문신을 새겨 좀 더 짙게 만드는 일 해보셨나요?
직접 해보진 않으셨더라도 아마 주위에 하신 분을 보신 적이 있을 겁니다. 그 만큼 미용문신 또는 서화문신(글자 또는 그림을 피부에 새기는 것)은 일상에서 볼 수 있는 굉장히 흔한 것입니다.
그러나 이를 의사에게 받았다는 분..보셨나요? 아마 거의 없었을 것입니다.
이미 비의료인에 의해서 문신을 하는 것이 일상적이고 오히려 의사에게 문신을 받는 것이 매우 드문일이죠
그래서 국회는 2025. 10. 28. 비의료인이라 하더라도 면허를 받은 자에게 문신행위를 허용하는 내용을 골자로 하는 문신사법을 제정하였고, 이는 2027. 10. 29. 시행될 예정입니다.
그런데, 오늘 대법원(2026. 5. 21. 선고 2021도15611, 2022도13370판결)에서 현행 법제하에서도 비의료인의 문신행위가 의료법위반에 해당하지 않는다는 판결을 내림으로써 34년만에 입장을 변경한 것입니다.
한번 자세히 살펴볼까요?
의료행위를 하기 위해서 의료면허가 필요하다는 것은 모두가 아는 사실입니다.
의료법 제27조 제1항 본문에서 "의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다"고 명확히 이를 규정하고 있습니다.
그런데, 여기서 의료행위란 무엇을 말하는 것일까요?
대법원은 일찍이 의료행위란 ‘질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰․검안․처방․투약 또는 외과수술 등을 하는 행위’라고 판시한 이래(대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결), 구체적 사안별로 문제된 행위가 ‘무면허 의료행위’에 해당하는지를 판단하면서 의료행위 개념을 설시하여 왔습니다.
이는 의료행위의 종류가 매우 다양하고 그 범위도 의료기술의 발전과 의료환경의 변화, 의료서비스에 대한 수요자의 인식과 요구에 수반하여 얼마든지 변경될 수 있을 뿐만 아니라 당초 예정하지 아니한 새로운 의료행위의 영역이 생겨날 수도 있는 점을 감안하여, 의료행위의 개념을 법률로 일의적으로 규정하는 경직된 형태보다는 시대적 상황에 맞는 합리적인 법 해석에 맡기는 유연한 형태가 더 적절하다는 입법의지에 따른 것(대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결, 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결 등 참조)입니다.
한편, 대법원은 구 의료법 제27조 제1항이 말하는 ‘무면허 의료행위’인지 여부는 의학적 전문지식과 자격을 가진 의료인이 아닌 일반 사람에게 어떤 시술행위를 하게 함으로써 사람의 생명․신체상의 위험이나 일반 공중위생상의 위험이 발생할 수 있는지 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 개별적으로 판단해야 한다는 입장을 견지하여 왔습니다(위 74도1114 전원합의체 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91도3340 판결, 위 2007도5531 판결 등 참조).
이번 사안에서 대법원이 통상적인 미용문신 또는 서화문신이 의료법 제27조 제1항의 무면허 의료행위에 해당하지 않는다고 본 이유는 아래와 같은 사유에 따른 것입니다.
1) 행위 목적과 수단, 경위와 태양
통상적인 미용문신행위는 대부분 질병의 예방 또는 치료와 직접적 관련 없이 이루어진다.
미용문신시술을 받는 사람은 특별한 사정이 없는 한 질병을 예방하거나 치료하려는 목적이 아니라 외모를 개선하거나 원래 생김새를 강조하는 등 미용효과를 얻기 위한 목적으로.... 문신행위 과정에서 질병의 예방․치료나 건강 증진을 위한 행위임을 표명하지 않거나 질병의 예방․치료에 사용되는 기기를 이용하지 않는 것이 일반적이다.
2) 행위에 필요한 의학적 전문지식의 내용과 정도, 보건위생상 위해 발생 우려의 내용과 정도 및 관리가능성
문신시술은 문신과 관련된 미적인 지식과 기능, 경험 등이 요구되는 영역이다. 문신시술을 받으려는 사람도 시술자에게 이러한 지식과 기능, 경험 등이 있는지를 주로 고려하여 문신시술을 받을지를 결정한다. 또한 통상적인 문신시술 형태와 시술 부위에 비추어 보면 시술자에게 반드시 의료인에 버금가는 의학적 전문지식과 경험이 있어야만 성공적인 문신시술을 할 수 있는 것도 아니다.
문신용 염료는 2018. 3. 20. 법률 제15511호로 제정되어 2019. 1. 1.부터 시행된 ｢생활화학제품 및 살생물제의 안전관리에 관한 법률｣ 제3조 제4호 및 제8조 제3항 등에 따라 ‘안전확인대상 생활화학제품’으로 지정․관리되어 왔다.
이러한 상황의 변화를 아울러 고려해 보면, 통상적인 문신행위의 경우 침습의 범위가 피부에 한정되고 사용하는 도구들과 시술방법이 비교적 정형적이어서 여기에 반드시 의사에게 요구되는 정도의 광범위하고 매우 높은 수준의 의학적 전문지식과 경험이 필요하다고 보기는 어렵다.
3) 의료기술의 발전 양상과 의료환경의 변화, 보건위생에 관한 사회 일반의 지식 수준과 정도
문신시술을 받고자 하는 사람들은 시술 여부를 결정하기 전 인터넷 등에서 시술자, 시술환경과 방법, 도구, 안전성, 비용 등에 관한 정보를 미리 확인하여 스스로 시술 여부를 결정하는 것이 통상적이다. 이들이 질병의 치료가 필요한 환자와 같이 자신을 상대로 이루어질 침습적 행위를 감수할 수밖에 없는 절박한 처지에 놓여 있는 것도 아니다.
4)의료서비스 수요자의 인식과 요구 및 그 행위에 대한 사회적 평가
문신은 더 이상 일부 집단의 전유물이 아니라 일반인이 자연스레 접할 수 있는 문화로 자리 잡았다. 나아가 의료서비스 수요자의 인식과 요구 및 그 행위에 대한 사회적 평가는 오로지 의료인만 문신행위를 할 수 있다는 입장과는 거리가 있다.
5) 헌법 합치적 법률해석의 필요성
미용문신행위로 인한 보건위생상 위해 발생 우려의 측면만을 강조하여 오직 의료인에게만 미용문신시술을 허용하고, 비의료인에게 이를 전면 금지하는 것은 미용문신시술을 받으려는 사람의 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권, 자유로운 인격 발현을 통한 행복추구권, 표현의 자유 등 헌법상 기본권을 침해하는 결과에 이를 수 있다.
나아가 의료인인 의사로부터 미용문신시술을 받는 사례가 많지 않다는 현실을 고려할 때, 오직 의료인에게만 문신시술을 허용하고 비의료인에게는 문신시술을 전면 금지하는 방향으로 구 의료법 제27조 제1항을 해석하는 것은 결과적으로 서화문신이든 미용문신이든 문신시술을 받고자 하는 사람들의 수요가 합법적으로는 충족되지 않는 사회를 만듦으로써 전체 국민의 인격 발현, 개성 표현 및 행복추구를 위한 수단을 규범적으로 봉쇄하는, 그야말로 현실과 동떨어진 결과에 이를 수 있다는 점도 염두에 두어야 한다.
이상으로 5가지 사유를 살펴보았는데요, 글이 많이 길어졌네요
요약하자면, 위생상으로도 위험성이 적고 사람들의 인식이 문신을 의료인이 할 수 있는 것으로 보지 않고 있고, 현실을 반영한 문신사법이 제정되는 등 현실에 부합하는 법해석이 필요하다는 점을 들어 문신시술이 의료행위에 해당하지 않는다고 판단했다..고 생각하면 될 것 같습니다.
법해석의 변경..을 이끌어 내는 것은 결코 쉬운 일이 아닙니다. 인정받지 못했으나 이미 수 많은 사건에서 문신시술을 의료행위로 보는 것은 부당하다는 여러 변호사의 주장과 사회적 인식의 변화 등이 판례변경을 이끌어 낸 것이죠
황재동 변호사가 끝까지 여러분의 법률문제를 고민하고 해결해나갑니다.
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