점유자의 점유가 자주점유인지, 타주점유인지의 여부의 판단 

【대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 】

『점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.』

[점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부의 판단]

1. 관련규정 : 민법

제197조(점유의 태양)

① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.

제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)

① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.

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2. 관련법리 - 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부의 판단

가. 대법원은 “점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 민법 197조 1항의 소유의 의사의 추정은, ①점유자가 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원(예를 들어 임차인, 명의수탁자)에 터 잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 ②경험칙 상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 사정, 즉 점유자가 점유 중에 참다운 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우(예를 들어 점유자가 점유 기간에 여러 차례 특별조치법에 의한 등기의 기회가 있었음에도 소유권이전등기를 하지 않았고, 오히려 소유자가 같은 법에 의하여 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우) 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 사정이 증명되었을 때에는 깨어지는 것이다.”고 판시하고 있습니다.{ 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 : 소유의 의사 - 구체적 객관설(종전 추상적 객관설)}

위 대법원 전원합의체 판결은 자주점유인지의 여부는 1차적으로 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 하고, 그에 의하여 자주점유를 판단할 수 없는 경우에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유를 추정하여야 하며, 다만 이 경우에 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없는 외형적, 객관적 사유가 입증된 때에는 자주점유의 추정이 번복된다고 함으로써 자주점유의 법리를 통일적으로 정리하고 있다는 점에 의의가 있습니다.

한편, 대법원은 자주점유의 추정번복의 사유를 설시하면서 “점유자가 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유 한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다”고 하여 악의의 무단점유에 대하여 자주점유의 추정을 번복하여 타주점유로 판단하였습니다. 이 판결로써 위에서 든 바와 같이 악의의 무단점유의 경우에도 자주점유를 인정하였던 대부분의 과거판결들을 더 이상 유지될 수 없게 되었으며, 위 전원합의체판결 이후의 판결들도 대체로 악의의 무단점유의 경우 자주점유의 추정을 번복하여 자주점유를 인정하지 않고 있음을 보여주고 있습니다. 따라서 점유취득시효소송은 자주점유의 추정의 번복여부, 즉 점유자의 점유가 악의의 점유인지의 여부가 쟁점이라고 할 수 있습니다.

​나. 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결의 보충의견은 “점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, ​이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다.”고 판시하고 있습니다.

따라서, 매매라던가 증여와 같이 소유권의 이전을 목적으로 하는 행위에 의하여 물건의 점유를 취득하는 경우에는 , 그 취득의 원인 즉 권원의 객관적 성질에 의하여 소유의 의사가 있는 것이 됩니다. 반면 임대차라던가 임치 등에 의하여 점유를 취득한 때에는 그 취득원인의 성질상 소유의 의사가 없는 타주점유가 되는 것입니다.(소유의 의사란 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 사실상 행사하려는 의사를 말하며 법률상 그러한 권한이 있거나 또는 있다고 믿어야만 하는 것은 아닙니다.)

한편, 권원의 존재가 분명하지만 그 성격이 명확하지 않은 경우로는 타인토지의 매매에 의한 매수인의 점유가 이에 해당한다고 한다고 보입니다.

3. 소유의 의사로 점유(자주점유 중 이른바 '오상권원'의 경우

가. 이른바 월경건축(경계침범건축의 경우)

경계침범사실을 알고 있었던 경우에는 악의의 무단점유에 해당하므로 점유권원의 성질상 자주점유의 추정이 깨어지지만, 모르고 있었던 경우에는 그렇지 않습니다. 점유자가 경계침범사실을 알고 있었는지 여부는 점유자 소유 토지의 면적과 침범부분의 면적을 비교하는 등 경험칙에 의하여 판단합니다.

나. 월경 건축된 건물을 취득한 경우

​대법원은 “지상 건물과 함께 그 대지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 하여 왔다고 하더라도 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하고 있는 이상 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사에 기한 것이라고 보아야 한다. 그러나 부동산을 매수하려는 사람은 통상 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.”고 판시하고 있습니다.{대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결}

​다. 월경건축된 건물을 취득한 경우에 판례에 의하면, 인도받은 대지의 면적이 등기부상의 면적의 2배에 달한 것에 관하여는 매매 대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우로 보아, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질은 타주점유로 보았고{대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결}, 초과부분이 등기부상 면적의 20% 또는 30%에 달한 사안에서는 매수인이 그 사정을 알았다고 보기 어렵다고 하여 자주점유를 인정한 것이 있습니다.{대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결}

​4. 점유취득시효 기산점

가. 점유취득시효 기산점

 점유취득시효가 언제 완성되었는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없습니다.{대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결. 이른바 고정시설}​

다만, 점유기간 중 소유자의 변동이 없는 경우나 점유취득시효 완성 후 소유자에 변동이 있었으나, 그때를 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성된 경우​ 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있습니다.{제2의 점유취득시효, 이는 제1의 점유취득시효와는 별개의 법률관계입니다.}

예컨대 점유자가 1960. 6. 1.부터 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데 제1의 점유취득시효가 완성된 이후인 1984. 6. 1. 소유자가 매매에 의하여 변경된 경우, 점유자는 그때를 새로운 기산점으로 삼아 2004. 6. 1. 제2의 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 있습니다. 만약 이와 달리 당초의 점유자가 제3취득자의 등기 후에도 계속 점유함으로써 다시 취득기간이 완성되었는데도 시효취득할 수 없다고 한다면 일단 취득시효기간이 경과한 후 제3자명의로 이전등기된 부동산은 새로운 권원에 의한 점유가 없는 한 영구히 시효취득의 대상이 아니게 되고 시효기간 경과 후의 제3취득자는 시효취득의 대상이 되지 아니하는 부동산을 소유하게 됨으로써 보통의 소유자보다도 더 강력한 보호를 받게 되며, 이경우에는 취득시효제도가 사실상 부인되는 결과가 초래되어 부당하다 할 것입니다.{대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결}​

​나. ​ 점유의 승계

​(1) 점유의 특정승계

점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나(점유의 분리) 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있습니다.(점유의 병합) 이는 전적으로 특정승계인의 자유입니다. 예컨대 A가 1980. 6. 1.부터 1985. 5. 31.까지, 그 특정승계인 B가 1985. 6. 1.부터 2006. 9.까지 점유하여 왔는데 2005. 3. 1. 소유자가 매매에 의하여 변경된 경우, B는 자기만의 점유를 주장하여 2005. 6. 1. 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 있습니다. 다만, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 승계됩니다.(민법 제199조)

(2) 점유권의 포괄승계(특히 상속의 경우)

​상속인은 피상속인의 점유와 분리하여 자신만의 점유를 주장할 수 있는가? 이는 피상속인의 점유에 타주점유 등의 하자가 있거나 중간에 소유자가 바뀐경우에 특히 문제가 됩니다.

(가) 상속이 개시된 때부터 점유의 분리를 주장할 수 있는가? 상속이 개시된 시점에서의 점유 이전은 관념적인 점유의 이전에 불과하기 때문에 이는 부정됩니다.

(나) 상속인이 현실로 점유한 때부터 점유의 분리를 주장할 수 있는가?

​대법원은 “상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다.”고 판시하고 있는바 부정설을 취한 것으로 보입니다.{대법원 1997. 12. 12. 선고 97다40100 판결}

​이에 따르면 예를 들어 갑이 1980. 6. 1.부터 1985. 5. 31.까지, 그 상속인 을이 1985. 6. 1.부터(사실상 지배를 취득한 때는 1985. 7. 1.) 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데 2005. 3. 1. 소유자가 매매에 의하여 변경된 경우, 을은 1985. 7. 1.부터의 자기만의 점유를 주자하여 2005. 7. 1. 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 없습니다.

​5. 점유취득시효 완성의 효과

가. 점유취득시효 완성의 효과 - 등기청구권의 발생 : 채권적 청구권 - 등기청구권의 상대방

등기청구권의 상대방은 점유취득시효 완성 당시의 '법률상 소유자'입니다. 만일 그 당시의 소유권등기가 원인무효의 등기이면 법률상 소유자를 대위하여 원인무효 등기를 말소한 다음 법률상 소유자로부터 이전등기를 받아야 하는 것이 원칙입니다. 다만, 대법원은 점유취득시효 완성 당시의 소유권등기가 원인무효인 경우에 점유취득시효 완성자의 대위청구가 불가능한 특별한 사정이 있는 경우(예를 들어 현재 등기명의인의 등기가 확정판결에 기한 경우, 피대위자인 법률상 소유자를 확인할 수 없는 경우)에는 직접 현재 등기명의인을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 합니다.{대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결}

​결론적으로 점유취득시효완성자의 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서 등기청구권의 상대방은 점유취득시효 완성 당시의 법률상 소유자이고 만일 그 당시의 소유권등기가 원인무효의 등기이면 법률상 소유자를 대위하여 원인무효 등기를 말소한 다음 법률상 소유자로부터 이전등기를 받아야 하는 것이 원칙입니다.

나. 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우

​취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있습니다{ 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등}. 한편, 상속으로 인하여 소유자가 달라진 경우에는 소유자의 변동이 없었던 것과 같습니다.

​다. 취득시효 완성 후 등기 전에 소유자가 제3자에게 소유권을 이전한 경우 ​- 취득시효 완성자가 새로운 소유자에게 취득시효로 대항할 수 있는지 여부

점유취득시효 완성자는 취득시효 완성 후 그 부동산에 관하여 유효한 소유권을 취득한 제3자에 대하여 점유취득시효로서 대항할 수 없습니다. (취득시효 완성 전에는 대항가능) 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 채권적 권리이기 때문에 이중매매에 관한 법리가 적용됨을 근거로 합니다.

​다만, 점유취득시효 완성 후 소유자에 변동이 있었으나, 그때를 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성된 경우​ 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있습니다.(제2의 점유취득시효, 이는 제1의 점유취득시효와는 별개의 법률관계입니다.) 예컨대 점유자가 1960. 6. 1.부터 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데 제1의 점유취득시효가 완성된 이후인 1984. 6. 1. 소유자가 매매에 의하여 변경된 경우, 점유자는 그때를 새로운 기산점으로 삼아 2004. 6. 1. 제2의 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 있습니다. 만약 이와 달리 당초의 점유자가 제3취득자의 등기 후에도 계속 점유함으로써 다시 취득기간이 완성되었는데도 시효취득할 수 없다고 한다면 일단 취득시효기간이 경과한 후 제3자명의로 이전등기된 부동산은 새로운 권원에 의한 점유가 없는 한 영구히 시효취득의 대상이 아니게 되고 시효기간 경과 후의 제3취득자는 시효취득의 대상이 되지 아니하는 부동산을 소유하게 됨으로써 보통의 소유자보다도 더 강력한 보호를 받게 되며, 이경우에는 취득시효제도가 사실상 부인되는 결과가 초래되어 부당하다 할 것입니다.{대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결}