주식의 양도 또는 질권 설정의 절차 

안녕하세요 심동석 변호사입니다.

2025년부터 2026년 최근까지 코스피 지수가 폭발적으로 상승하며 주식 매매에 대한 관심이 어느 때보다 높습니다.

삼성전자나 SK하이닉스 같은 상장회사의 경우 주식ㆍ사채 등의 전자등록에 관한 법률에 따라 전자등록을 통하여 간편하게 거래할 수 있지만, 비상장회사의 경우 상법에 따른 절차를 엄격히 준수하여야 합니다.

아래에서는 주주 또는 질권자로서의 지위를 보호받기 위한 주식의 양도 또는 질권 설정 절차에 관하여 알아보도록 하겠습니다.

1. 주식의 양도 절차

상법에서는 주식의 양도에 관하여 아래와 같이 규정하고 있습니다.

상법 제335조(주식의 양도성)

① 주식은 타인에게 양도할 수 있다. 다만, 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 그 발행하는 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 받도록 할 수 있다.

상법 제336조(주식의 양도방법)

①주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 한다.

②주권의 점유자는 이를 적법한 소지인으로 추정한다.

상법 제337조(주식의 이전의 대항요건)

①주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다.

즉, 회사가 정관으로 사회의 승인을 받도록 제한하지 않는 한, 주식은 다른 사람에게 자유롭게 양도할 수 있습니다.

이 때 주식의 양도는 주식양수도에 관한 합의와 함께 양도인이 양수인에게 주권을 교부하는 방식으로 이루어지며, 위 양수인이 회사로부터 주주의 지위를 인정받기 위해서는 자신의 성명과 주소가 주주명부에 기재되어야 합니다.

2. 주권 미발행 주식의 양도 절차

그렇다면 주권이 아직 발행되지 않은 경우에는 주식을 양도할 수 없는 것일까요.

정답은 그 양도 시점에 따라 다르다 입니다.

상법 제335조(주식의 양도성)

③주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그러나 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.

주권발행 전에 한 주식의 양도가 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 이루어졌다고 하더라도 그 이후 6월이 경과하고 그 때까지 회사가 주권을 발행하지 않았다면, 그 하자는 치유되어 회사에 대하여도 유효한 주식양도가 된다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000두1850 판결).

원칙적으로 주권 발행 전 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없으나, 예외적으로 회사의 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6개월이 경과한 때에는 그 효력이 있습니다.

또한 대법원은 주식의 양도가 위 6개월이 경과하기 전에 이루어졌으나, 그 이후 6개월이 경과할 때까지 주권을 발행하지 않은 경우에도 그 하자는 치유되어 유효한 주식 양도가 된다는 입장입니다.

그런데 주권이 존재하지 않는다면, 어떠한 절차에 따라 주식을 양도해야 할까요. 이에 관하여 대법원은 아래와 같이 판단하고 있습니다.

상법 제335조 제2항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사성립후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 상법 제337조 제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니하므로, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있으므로, 주주명부상의 명의개서가 없어도 회사에 대하여 자신이 적법하게 주식을 양수한 자로서 주주권자임을 주장할 수 있다.

(중략)

주권발행 전의 주식의 양도는 지명채권 양도의 일반원칙에 따르고, 신주인수권증서가 발행되지 아니한 신주인수권의 양도 또한 주권발행 전의 주식양도에 준하여 지명채권 양도의 일반원칙에 따른다고 보아야 하므로, 주권발행 전의 주식양도나 신주인수권증서가 발행되지 아니한 신주인수권 양도의 제3자에 대한 대항요건으로는 지명채권의 양도와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 회사의 승낙이라고 보는 것이 상당하고, 주주명부상의 명의개서는 주식 또는 신주인수권의 양수인들 상호간의 대항요건이 아니라 적법한 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결).

민법 제450조(지명채권양도의 대항요건)

①지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.

②전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.

대법원은 주권이 미발행된 경우 민법상 지명채권 양도에 관한 일반원칙이 적용되며, 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 발생한다고 보고 있습니다.

즉, 당사자들이 주식을 서로 양도하고 양수하기로 합의하였다면 이로써 주식의 양도는 이루어집니다.

다만 당사자들 사이에서 위 양도가 이루어졌다고 하더라도, 그 양도의 효력을 회사 또는 다른 제3자에게 주장하는 것은 별개입니다.

결국 양도의 효력을 회사 또는 다른 제3자에게 주장하기 위해서는 양도인의 회사에 대한 확정일자부 주식양도통지 또는 회사의 확정일자부 주식양도승낙이 필요합니다. 그리고 양수인은 위 대항요건을 기초로 회사에게 명의개서를 청구함으로써 자신의 성명과 주소를 주주명부에 기재하도록 할 수 있습니다.

실무적으로는 거래종결일에 양도인과 회사로부터 확정일자부 주식양도통지서 및/또는 승낙서와 양수인이 주주로 등재된 주주명부를 함께 교부받도록 하는 것이 일반적입니다.

3. 주식의 질권 설정 절차

1) 주권 발행 주식의 경우

주식의 양도가 아닌, 주식에 질권을 설정하는 경우에도 그 절차는 유사합니다.

주식에 설정된 질권은 주주명부에 질권자의 성명과 주소가 기재되었는지 및 주권에 질권자의 성명이 기재되었는지 여부에 따라 약식질과 등록질로 나눌 수 있습니다.

상법 제338조(주식의 입질)

①주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 한다.

②질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못한다.

상법 제340조(주식의 등록질)

① 주식을 질권(質權)의 목적으로 한 경우에 회사가 질권설정자의 청구에 따라 그 성명과 주소를 주주명부에 덧붙여 쓰고 그 성명을 주권(株券)에 적은 경우에는 질권자는 회사로부터 이익배당, 잔여재산의 분배 또는 제339조에 따른 금전의 지급을 받아 다른 채권자에 우선하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다.

약식질은 질권설정자와 질권자의 질권설정에 관한 합의와 주권의 교부로 이루어지는데, 질권자는 회사로부터 이익배당 등의 금전을 직접 지급받을 수 없습니다.

반대로 등록질은 질권설정에 관한 합의, 주권의 교부 및 주주명부와 주권에 질권자가 각 기재됨으로써 설정되는데, 질권자는 위 기재를 근거로 회사로부터 이익배당 등의 금전을 직접 지급받을 수 있습니다.

그리고 양식질과 등록질 모두 제3자에게 질권의 효력을 주장하기 위해서는 주권을 계속 점유하여야 합니다.

2) 주권 미발행 주식의 경우

주권이 미발행된 경우 질권 설정이 가능한지 여부 및 그 절차에 관하여 대법원은 아래와 같이 판단하였습니다.

주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이지만, 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하므로, 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제337조 제1항의 규정이 아니라 권리질권설정의 일반원칙인 민법 제346조로 돌아가 그 권리의 양도방법에 의하여 질권을 설정할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2000. 8. 16.자 99그1 결정).

민법 제346조(권리질권의 설정방법)

권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의하여야 한다.

민법 제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건)

①지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제삼채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.

민법 제450조(지명채권양도의 대항요건)

①지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.

②전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.

주권 발행 전 주식의 양도가 가능하듯이 질권 설정도 가능한데, 이 경우 권리질권설정의 일반원칙에 의하여야 하고, 권리질권의 설정은 법률의 규정인 지명채권에 대한 질권의 대항요건 규정에 따르며, 해당 규정에서는 마찬가지로 지명채권양도의 대항요건 규정을 적용하고 있습니다.

따라서 주권 미발행 주식에 대한 질권 설정은 주식의 양도와 마찬가지로 당사자들 사이의 질권설정에 관한 합의에 의하여 그 효력이 발생하나, 그 질권의 효력을 회사 또는 다른 제3자에게 주장하기 위해서는 질권설정자의 회사에 대한 확정일자부 주식질권설정통지 또는 회사의 확정일자부 주식질권설정승낙이 필요합니다.

4. 주식의 양도 또는 질권 설정의 절차 정리

주식의 양도 및 질권 설정의 절차를 정리하면 아래와 같습니다.

1) 주식의 양도 절차

2) 주식의 질권 설정 절차

지금까지 주식의 양도 또는 질권 설정의 절차에 관하여 알아보았습니다.

주식의 양도 또는 질권 설정은 엄격한 절차에 의하여야 하며, 이를 위반하거나 그 절차에 흠결이 존재하는 경우에는 주주 또는 질권자로서의 지위를 보호받지 못하게 될 수 있습니다.

만일 비상장주식, 특히 주권이 미발행된 주식의 양수도나 담보권 설정을 고려하고 계시다면, 자신이 노출될 수 있는 법률적 리스크를 사전에 검토하시고 각별히 유의하실 필요가 있습니다.

혼자 고민하지 마시고 변호사와 상담을 진행해보시기 바랍니다.

언제나 의뢰인의 곁에서, 의뢰인이 후회 없는 결정을 내릴 수 있도록 최선을 다하겠습니다.