1. 예약
장래에 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는 계약을 예약이라 하는데, 이는 보통 편무·쌍무예약과 일방·쌍방예약으로 구분됩니다. 후자의 경우에 예약권리자는 본계약을 성립시킬 수 있는 예약완결권(형성권)을 갖는 데 비하여 전자의 경우에 예약권리자는 단지 본계약의 체결을 청구할 수 있는 권리만 갖습니다. 어느 경우이든 예약이 유효하게 성립하기 위해서는 장래 체결될 본계약의 내용이 확정되어 있거나 확정될 수 있어야 합니다.(대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4908 판결 등)
민법은 일방예약에 관하여만 규정하고 있는데(민법 제564조, 제567조), 당사자의 의사가 분명하지 않을 때에는 일방예약으로 추정됩니다. 일방·쌍방예약의 경우에는 예약완결권자가 예약완결권을 행사함으로써 본계약을 성립시킬 수 있기 때문에 계약 교섭의 부당파기 문제는 제기되지 않습니다.
그러나, 편무·쌍무예약의 경우에는 예약권리자가 본계약의 체결을 청구하더라도 상대방이 여러 가지 이유를 들어 본계약의 체결을 거부하는 경우가 생길 수 있습니다. 이 경우 예약권리자는 상대방에 대하여 본계약에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있고, 그에 따라 승소판결이 확정되면 본계약이 성립하게 됩니다.(민사집행법 제263조 제1항 후단)
다만, 예약이 유효하게 성립하기 위해서는 장차 체결될 본계약의 내용이 확정되어 있거나 확정될 수 있어야 하기 때문에, 앞에서 살펴 본 ‘계약의 성립’이 인정되지 않은 경우라면 예약의 성립 또한 인정하기 어려울 것입니다.
한편, 예약의무자가 정당한 이유 없이 본계약체결의무를 위반하는 경우 예약권리자는 이를 원인으로 손해배상을 청구할 수도 있습니다.
2. 토지거래허가구역 내의 아파트 매매 절차의 특수성
토지거래허가구역 내의 아파트 매매 절차가 일반적인 아파트 매매 절차와 근본적으로 다른 점은 ① 매매계약을 체결하기 전에 관할 구청의 사전 허가를 받아야 한다는 점, ② 이로 인해 토지거래계약 허가를 받기 이전에는 정식의 매매계약을 대신하는 간이한 계약 내지 약정을 체결한다는 점입니다. 이러한 점 때문에 토지거래허가구역 내의 아파트 매매는 ① 간이한 형태의 약정서 체결 → ② 토지거래허가 취득 → ③ 정식의 매매계약서 체결의 단계로 거래가 이루어지는 경우가 일반적입니다.
이렇게 3단계 절차로 진행할 수밖에 없는 이유는, 부동산거래신고등에관한법률(이하 ‘부동산거래신고법’이라 합니다.) 제26조 제3항이 “제11조 제1항에 따른 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 계약 체결 당시의 개별공시지가에 따른 해당 토지가격의 100분의 30에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있기 때문입니다. 즉, 관할 관청으로부터 토지거래계약 허가를 받기 전에 매매계약을 체결하면 매매 당사자들이 형사처벌 될 수 있고, 이러한 절차에 관여한 공인중개사도 공범 또는 방조범으로 형사처벌 될 가능성이 있는 것입니다
결론적으로 토지거래허가구역 내의 아파트 매매 시
① 매매약정서 체결 및 약정금 지급 → ② 토지거래계약 허가 취득 → ③ 매매계약서 체결의 단계로 거래가 진행됩니다.
그런데, ③의 단계가 진행되기 이전에 ① 또는 ②의 단계에서 매도인 또는 매수인 측 사정으로 계약이 더 이상 진행되지 않는 경우가 종종 발생됩니다.
이 경우 해약금에 의한 계약해제 여부가 문제될 수 있습니다. 이하는 경우를 나누어 살펴 봅니다.
3. 매매약정서에 "위 부동산의 매매계약은 부동산거래허가를 득한 후 본 약정 내용을 토대로 즉시 체결한다."고 기재되어 있는 경우
예를 들어
[부동산 매매 약정서]
제2조 약정내용
매매약정금 1천만 원정
제3조 이행약정
1. 약정 당사자 쌍방이 협력하여 부동산거래허가신청을 한다. 또한, 위 부동산의 매매계약은 부동산거래허가를 득한 후 본 약정 내용을 토대로 즉시 체결한다.
2. 쌍방 어느 한쪽이 협조하지 않아 부동산거래허가를 득하지 못할 경우, 협조하지 않은 측은 손해배상으로 금 **원을 상대방에게 변상해야 한다. 또한 약정한 내용을 위반한 때에는 위반한 측에서 금 **원을 상환하기 로하며 매매약정을 취소하는 경우에는 취소를 원하는 측에서 금 **원을 상환해야 한다. 다만, 쌍방이 적극 협력했음에도 불구하고 부동산거래허가를 득하지 못한 경우에 본 약정은 무효로 하며 약정 관련 모든 서류는 즉시 파기한다.
3. 본 약정서에 기재되지 않은 사항은 관련 법률 규정에 의한다.
[부동산 매매 약정서 별지]
특약사항
매매대금 **만 원
계 약 금 **만 원
중 도 금 ** 만 원 - 2026년 2월 말경 지급(예정)
잔 금 **만 원 2026년 3월 중순경 지급(예정)
이 경우에는 부동산거래를 득하더라도 바로 본 계약이 성립된 것은 아니기에 매매약정을 취소할 경우에는 (정확히는 해약금에 의한 약정해제) 이 사건 매매약정서에 기재된 위약금을 반환하여야 하는 것입니다.
가. 토지거래허가를 득한 경우
① 일방 당사자가 본 계약 체결을 거부하는 경우
이 경우 이 사건 매매약정은 편무예약 또는 쌍무예약에 해당하는 것으로 토지거래허가를 득한 후에 상대방이 여러 가지 이유를 들어 본계약의 체결을 거부하는 경우가 예약권리자는 상대방에 대하여 본계약에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있고, 그에 따라 승소판결이 확정되면 본계약이 성립하게 됩니다.(민사집행법 제263조 제1항 후단)
한편, 예약의무자가 정당한 이유 없이 본 계약 체결의무를 위반하는 경우 예약권리자는 이를 원인으로 손해배상을 청구할 수도 있습니다.
② 당사자가 [부동산 매매 약정서 별지] 상의 본 계약을 체결한 경우
본 계약의 내용(부동산 매매 약정서 별지 내용)에 따라 매수인은 계약금, 중도금, 잔금 등을 지급하여야 하고, 예컨대, 매도인이 잔금지급시까지 세입자를 퇴거시키지 못하여 대상 부동산을 인도하지 못하는 경우 매수인은 매도인이 대상 부동산을 인도할 때까지 잔금 지급을 거절할 수도 있을 것입니다.
나. 토지거래를 득하지 못한 경우
당사자는 토지거래허가를 받지 못하였기에 본 계약을 체결할 수는 없습니다. 이미 지급한 매매약정금의 반환 등은 위 이행약정 3.항{정확히는 당사자 사이에 체결된 매매약정서의 내용}에 따라 처리될 것입니다.
4. 매매약정서에 "토지거래허가를 득할시 위 조건으로 본 계약이 성립한 것으로 본다."는 특약이 기재되어 있는 경우
이 사건 매매약정을 편무예약 또는 쌍무예약으로 볼 수 없습니다.
약정서에 "토지거래허가를 득할시 위 조건으로 본 계약이 성립한 것으로 본다.(계약의무발생)"라는 문구가 있으므로, 토지거래허가를 받은 시점에서 본 계약이 성립된 것으로 보게 됩니다.
본 계약의 내용(부동산 매매 약정서 별지 내용)에 따라 매수인은 계약금, 중도금, 잔금 등을 지급하여야 하고, 예컨대, 매도인이 잔금지급시까지 세입자를 퇴거시키지 못하여 대상 부동산을 인도하지 못하는 경우 매수인은 매도인이 대상 부동산을 인도할 때까지 잔금 지급을 거절할 수도 있을 것입니다.
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