집행유예의 대상, 집행유예의 결격과 실효, 취소 

"집행유예"란, 형사재판에서 징역이나 금고형을 선고하는 경우에, 실제로 형을 집행하는 것이 가혹하다고 인정되면, 일정기간 형의 집행을 유예하고, 그 유예기간을 별다른 사고(실효, 취소)없이 지나면 형의 선고의 효력을 없애주는 제도를 말합니다. 집행유예는 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 정상에 참작할 사유가 있는 때에 인정되고, 그 유예기간은 1년~5년 사이로 정해집니다.

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그런데, 2016년 형법개정을 통하여, 집행유예의 대상이 '500만원 이하의 벌금형을 선고할 경우'도 포함되도록 개정되었습니다.(개정형법 제62조 제1항) 다만, 이 개정법률의 효력은 2018. 1.7.부터 시행됩니다. 즉, 2018. 1. 7. 이후에는 500만원 이하의 벌금을 선고하는 경우에 벌금형에 대해서도 집행유예가 가능합니다.

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# 집행유예 결격

우리 형법 제62조 제1항 단서는, " 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터, 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년 까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는" 집행유예를 선고할 수 없다고 규정하고 있습니다. 즉, 위와 같은 경우에는 집행유예를 선고할 수 없으므로, 금고나 징역을 선고하는 경우, 실형의 선고가 불가피한 것입니다.

그렇다면, 위와 같은 집행유예 결격의 경우는 구체적으로 어떤 경우가 해당할까요.

우선, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되어야 합니다. 즉, 벌금형 전과만 있는 경우에는 집행유예결격의 해당여부가 문제되지 않습니다. 금고 이상의 형을 선고받았더라도, 아직 확정되기 전에 범한 범죄라면 요건에 해당하지 않아 집행유예결격이 아닙니다. 즉, 집행유예는 형이 확정된 때부터 기산되므로, 그 기간전에 범한 범죄라면 형확정전에 범한 범죄로서 결격에 해당하지 않습니다.

또한, 금고이상 판결의 확정 이후 범한 범죄라도, 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간안에 범하였어야 합니다.

실형을 선고받아 확정된 경우라면, 출소한 이후에 3년 이내에 범한 범죄는 집행유예결격에 해당합니다.

집행유예 판결이 확정된 후부터 3년이내의 기간(집행유예기간)에 범한 범죄라면 원칙적으로 결격에 해당합니다. 그러나, 형을 선고할 당시에 이미 집행유예기간이 도과하였다면, 형선고의 효력이 상실되어 집행유예결격이 아니게 되어, 집행유예의 선고가 가능합니다. (대법원 2007. 7. 27.선고 2007도768판결)

따라서, 집행유예판결이 확정된 경우라면, 집행유예기간 중에 범한 죄이고, 형선고당시 집유기간이 도과하지 않은 경우(선고당시 집행유예기간 중인 경우)에만, 집행유예결격에 해당하게 됩니다.

다만, 구 형법(2005년 개정되기 전의 법)에서는 이른바 '쌍집행유예'의 예외가 존재하였는데, 앞뒤에 저질러진 두개의 범죄가 전후로 기소되어, 각각 별개의 재판을 받게 되었는데, 앞 사건에서 집행유예 판결을 받아 확정된 경우, 뒤의 사건의 경우 동시에 재판을 받았더라면 집행유예가 가능할 수 있는 경우에는 집행유예기간중에도 예외적으로 집행유예가 가능하다는 것이었습니다. 그러나, 이러한 쌍집행유예는 형법 제62조 제1항 단서가 개정되면서, 입법적으로 해결된 셈입니다. 현행법에 의하면, 어차피 집행유예 판결이 확정되기 전에 범한 범죄이므로, 결격에 해당할 여지가 없기 때문입니다.

# 집행유예의 실효와 취소

* 집행유예의 실효

집행유예를 선고받은 자가, 유예기간 중에 고의로 범한 죄로 금고이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃게 됩니다.(형법 제63조) 실효의 경우는, 우선 집행유예기간 중에 범한 범죄여야 하고, 과실범이 아니라 고의범이어야 하며, 집행유예가 아닌 금고이상의 실형이 선고된 경우여야 합니다. 집행유예의 실효는 어차피 집행유예의 기간 중에 문제되는 것이므로, 이미 집행유예기간이 도과하여 형선고의 효력이 없어진 이후에는, 실효가 문제될 여지가 없습니다.

한편, 앞서 언급한 대로, 집행유예기간 중에 범한 범죄로 그 기간중에 형선고를 받으면 실형을 면할 수 없으므로, 자칫 실형선고에 더하여 기존 집행유예의 형이 실효되어, 두개의 징역형을 모두 받을 수 있습니다. 다만, 실효의 요건은 판결의 확정이므로, 1심에서 실형선고를 받았더라도, 확정되기전에 집행유예기간이 도과하면, 실효를 피할 수 있습니다.

* 집행유예의 취소

(1) 집행유예의 선고를 받은 후, 집행유예결격의 사유(형법 제62조 제1항 단서)가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 필수적으로 취소하도록 되어 있습니다.(형법 제64조 제1항), 이 때의 선고는 확정을 말하는 것이 아니므로, 1심 선고 후 확정전에 결격사유가 발견되면 집행유예선고가 취소됩니다. 다만, 이미 집행유예기간이 도과한 이후라면 집행유예 취소는 인정되지 않습니다.

(2) 집행유예 선고받은 자가 보호관찰, 사회봉사, 수강명령을 준수하지 않고, 그 정도가 무거운 때에는 검사의 청구에 의하여 법관이 집행유예의 선고를 취소할 수 있습니다.(형법 제64조 제2항) 이러한 취소는 임의적이고, 이 또한 집행유예기간이 도과하기 전이라야 가능할 것입니다.