간통죄 위헌결정, 재심청구 가능 

안녕하세요. 서울 이혼전문변호사 노경희법률사무소 이혼상담센터입니다.
우리가 그동안 알아왔던 간통죄의 헌재 판단은 총9명으로 이뤄진 대법관의 결정으로 헌법재판소에서 결정이 내려진 것인데요.



1990년 9월 10일 간통죄 합헌!
(합헌의견 6명, 위헌의견 3명)

1990년 9월 10일 처음 9명의 대법관 중 6명 합헌, 3명 위헌결정으로 간통죄가 합헌으로 성립이 되었습니다. 당시 합헌의견을 냈던 6명은 선량한 성도덕, 일부일처주의, 혼인관계, 가족생활 보호를 위한 간통 규제는 불가피하다는 견해를 냈고, 위헌 의견을 낸 3명은 국민의 기본권을 침해하고 과잉금지의 원칙에 위배된다고 보고 위헌 의견을 냈습니다.

1993년 3월 11일 간통죄 합헌!
(1990년과 동일)
2001년 10월 25일 합헌!
(합헌의견 8명, 위헌의견 1명)

그 뒤로 간통죄 위헌문제에 대해서는 끊임없이 제기되었는데요.
1993년 3월 11일에도 1990년 결정 그대로 인용하여 합헌결정이 났고, 2001년 10월 25일에는 당초보다 2명이나 많은 8명의 합헌의견(위헌의견 1명)으로 결정이 났습니다. 당시 우리 사회 고유의 정절관념이나 도덕기준에 미뤄 간통죄에 부정적인 국민의 법의식은 여전히 유효하다는 의견이었는데요. 위헌을 낸 1명의 의견은 유부녀의 간통은 윤리적 비난과 도덕적 뉘우침의 대상이지 국가가 형벌로 다스려야 할 범죄가 아니라고 하였습니다.

2008년 10월 30일 간통죄 합헌!
(합헌의견 4명, 위헌의견 4명, 헌법불합치 의견 1명)

그리고 2008년 10월 30일 이때는 종전과 달리 합헌의견4명, 위헌의견4명으로 의견이 분분하였는데요. 합헌의견의 경우에는 간통 형사처벌, 입법자 판단 자의적이라 할 수 없다는 의견을 냈으며, 위헌의견의 경우에는 일부일처제, 가정보호, 부부간의 성적성실의무, 여성의 보호에 실효성이 없다고 판단하였습니다. 다만 도덕적비난에 그쳐야할 행위까지 형벌을 부과하는 것은 남용이라며 헌법불합치의견을 낸 1명의 의견까지, 결국엔 간통죄의 위헌 논쟁은 또 다시 쟁점이 올랐는데요.

2015년 2월 26일 간통죄 위헌!
(합헌의견 2명 : 위헌의견 7명)

결국 2015년 2월 26일 합헌의견 2명, 위헌의견 7명으로 간통죄가 위헌이라는 최종결론에 다다르게 되어 현재 간통죄는 위헌으로 적용되고 있지 않습니다.

합헌의견을 낸 대법관은 2명이었는데요. 간통이 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지 및 보호에 파괴적인 영향을 미치기 때문이라는 의견으로 합헌의견을 냈습니다.

위헌의견을 낸 7명의 의견은 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지 형벌을 통해 타율적으로 강제될 수 없다고 판단하였습니다.

이렇게 간통죄가 위헌으로 결정되면서부터 이후에는 간통죄 적용이 되지않고, 이혼 시 책임소지여부에 따른 위자료금액여부의 결정에만 영향을 미쳤는데요. 헌법재판소법 제47조 2항에 따르면 위헌으로 결정된 법률은 결정이 있는 날부터 효력을 잃는다고 되어있습니다.

하지만 3항은 형벌에 관한 법률에 위헌 결정이 내려지면 소급해 효력을 잃지만 해당 법률에 대해 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음날로 소급해 효력을 잃는다고 규정하고 있습니다. 4항에서는 3항의 경우 위헌으로 결정된 법률에 근거한 유죄확정판결에 대해 재심을 청구할 수 있도록 하고 있습니다.

간통행위의 시점과 유죄확정판결이 난 시점 사이에 헌재의 합헌결정이 내려지면 재심 청구 대상이 되는지 여부가 불분명하여 해석상 논란이 빚어져 위헌결정의 소급효가 미치는 범위에 있는 유죄확정판결에 대해서 재심이 가능한지가 쟁점이었습니다.

아래 사례를 통해 잠시 살펴보겠습니다.
  
A씨는 2004년 8월과 11월 배우자가 있는 B씨와 간통한 혐의로 2005년 9월 재판에 넘겨졌고 2008년 2월 1심에서 징역6개월에 집행유예2년을 선고받았습니다. 이후 2009년 5월 2심에서 징역4개월에 집행유예1년으로 감형을 받았고 이 판결은 같은 해 8월 대법원에서 확정되었습니다.

그런데 A씨가 재판을 받던 2008+년 10월 형법 제242조 간통죄 처벌 조항에 대해 합헌결정이 내려졌고 이후 2015년 2월 같은 조항에 대해 위헌결정이 내려져서 A씨는 헌재의 2015년 2월 위헌결정이 있고 난 뒤 재삼을 청구했는데 법원이 이를 받아들이지 않자 대법원에 재항고를 했습니다.

재판부는 "위헌으로 결정된 법률조항이 제47조 3항 단서에 의해 종전의 합헌 결정이 있는 날의 다음 날로 소급해 효력을 잃는 경우 그 후에 유죄판결이 확정됐다면 그 판결은 위헌 결정에 따라 소급해 효력을 상실한 법률조항을 적용한다"고 설명하면서 "이는 비록 범죄행위가 그 이전에 행해졌다 하더라도 마찬가지이고 헌법재판소법 제47조 4항에 따른 '위헌으로 결정된 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결'에 해당해 재심이유가 인정된다"며 대법원 3부(주심 권순일 대법관)는 A씨가 낸 재심기각결정에 대한 재항고 사건에 대해 재심을 기각한 원심을 깨고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다고 11일에 밝혔습니다.

이는 범죄행위가 종전 합헌 결정 전에 있었더라도 유죄확정판결에 적용한 형벌조항에 소급효가 인정되는 이상 재심청구를 할 수 있다는 것입니다.

이로 인해 앞으로 해당되는 사건에 대해서는 재심청구를 할 수 있게 되었다는데 본 판결의 의의가 있겠습니다.

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