안녕하십니까. 최용문 변호사입니다.
이번 포스트에서는 제가 최근 진행하였던 사건 중 승소사례에 대하여 설명드리겠습니다.
의뢰인이 부모님, 조부모님, 증조부모님의 분묘를 이장하려고 하다가, 다른 친척 어르신이 이장의 금지를 구하는 가처분신청을 하였고, 제가 의뢰인을 대리하여 방어하고 승소한 사례입니다.
사실관계
의뢰인은 장남으로서 증조부모, 조부모, 아버지의 제사를 모시고 있었습니다. 의뢰인은 요즘 대부분의 사람들이 분묘를 정리하고 조상들의 유해를 화장하여 봉안시설로 모시는 것을 알고, 자신도 그렇게 진행하려고 하였습니다. 마침 위 조상들의 분묘가 있는 땅, 자신이 아버지로부터 상속을 받은 땅에 대해 제3자가 매도를 문의해오기도 한 상황이었습니다.
의뢰인은 친척어른들께 이야기를 하였으나, 대부분이 이장보다는 토지매도 후 돈을 달라는 요구를 하는 경우가 많아서, 결국 어머니 및 동생과 상의를 한 후 이장을 결정하고 이장을 하려고 하였습니다.
그런데 이장 당일 갑자기 의뢰인의 작은아버지가 다른 친척들과 함께 와서, 이장을 막았습니다. 의뢰인은 경찰을 불렀으나, 경찰들은 '가족간의 일이라 관여할 수 없다. 서로 폭력행위만 하지 말아라'고 하면서 지켜보기만 하였습니다.
의뢰인은 그날 이장을 할 수 없었고, 며칠 뒤 법원으로부터 서류를 받았습니다. 내용을 보니 채권자는 작은아버지였고, 작은아버지가 의뢰인과 동생, 어머니를 채무자로 하여 가처분을 신청한 것이었습니다. 내용은 분묘의 이장을 금지해달라는 가처분신청이었습니다.
의뢰인은 저와 상담한 후, 저에게 사건을 맡겼습니다.
방어논리의 구성
저는 다른 변호사들에 비하여, 제사주재자와 관련한 민사, 형사 소송을 다수 진행한 경험이 있습니다. 이런 사건의 경우는 일단 족보부터 파악하는 것이 우선입니다.
채권자인 작은아버지의 주장은, 의뢰인의 아버지가 장남으로 제사주재자였는데, 의뢰인의 아버지가 돌아가실 무렵 의뢰인은 10살에 불과하여 모든 친척들의 동의로 자신이 제사주재자가 되어 제사를 주재해왔다는 취지였습니다. 실제로 작은아버지는 제사에 매번 참석하였으나, 제사 자체는 의뢰인의 집에서 매번 행해졌습니다.
제가 의뢰인으로부터 제적등본(구 호적), 가족관계증명서 등을 받아 파악하여 본 결과, 의뢰인은 장남/종손이 맞았습니다. 그리고 제사주재자와 관련한 대법원의 법리는 몇번 변경이 되었는데, 의뢰인의 아버지가 돌아가실 무렵 적용되던 대법원의 법리에 의하면, 종손이 제사주재자가 될 수 없는 특별한 사정이 없다면 종손이 제사주재자가 된다는 것이었습니다.
그러므로 저는 의뢰인의 아버지가 돌아가신 후, 당시 법리에 따라 의뢰인이 제사주재자가 되었고, 당시 10세에 불과하다는 것은 제사주재자가 될 수 없는 특별한 사정이 아니라고 주장하였습니다. 왜냐하면 미성년자도 친권자의 보조를 받으면 완전한 권리/권한의 주체가 될 수 있기 때문입니다.
또한 채권자가 주장하는 모든 친척들의 동의로 자신이 제사주재자가 되었다는 주장에 대해서도, 저는 의뢰인의 아버지가 돌아가실 당시에 적용되던 대법원의 법리에 의하면, 제사주재자의 지위는 협의의 대상이 아니라 당연히 종손에게 있는 것이라고 주장하였습니다.
법원의 판단
법원은 채권자인 작은아버지의 가처분신청을 기각하였습니다.
채권자의 주장은 '나의 형(의뢰인의 아버지)이 돌아가신 후, 가족친지들의 협의에 의해 내가 제사주재자가 되었으므로, 채무자(의뢰인)가 이장을 하는 것을 금지하는 명령을 내려 달라'라는 것이었습니다.
법원은 의뢰인의 아버지가 돌아가셨던 당시 대법원의 법리에 의하면, 의뢰인이 제사주재자의 지위를 승계하는 것이 당연하다고 판단하였습니다. 그리고 당시 의뢰인이 10세에 불과하였다는 사정은, 의뢰인이 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정으로 볼 수 없다고 판단하였습니다.
또한 채권자가 '직계자손들의 협의로 내가 제사주재자가 되었다'라고 주장한 점에 대해서는, 의뢰인의 아버지가 돌아가셨던 당시 대법원의 법리에 의하면, 공동상속인들 사이의 협의에 의해 제사주재자를 정할 수 있는 것이 아니라고 판단하였습니다.
그러므로 법원은 제가 주장한 방어논리를 모두 받아들여, 채권자의 신청을 기각하였습니다.
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