공동사업자의 업무상 횡령 불송치 - 이의신청 성공사례 

[원본은 이요한 변호사 블로그를 참고하시기 바랍니다.]

오늘은 제가 동업자 중 1명이 동업재산을 횡령하여 고소하였으나 불송치 된 사안에서, 이의신청 후 보완수사요구 결정을 받은 사례에 대해 소개해 드리겠습니다.

사건 경위

의뢰인은 2012. 경 지인을 통해 부동산 개발업자인 피의자를 알게 되었습니다. 피의자는 의뢰인 주변 지인들과 공동으로 투자하여 여러채의 오피스텔을 건축하였는데, 투자한 지인들이 제법 짭짤한 수익금을 가져가는 모습을 보며 의뢰인도 한 번 투자하고픈 생각이 들었습니다.

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피의자는 2017. 의뢰인에게 원룸 건축 투자를 제안했고, 의뢰인과 피의자는 공동 투자약정서를 작성하고 40호실 규모의 원룸(이하 '이 사건 원룸')을 건축하였습니다. 의뢰인은 1억 6,000만원을 투자하고 이 사건 원룸의 99% 지분을 소유하였고, 피의자는 5억원을 투자하면서 1%지분만을 소유하고 나머지 지분은 의뢰인에게 명의신탁 하였습니다.

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의뢰인은 피의자에게 원룸의 관리 및 월세계약 체결업무, 월세 수금업무를 맡겼습니다. 피의자는 월세 수익금으로 원룸의 담보대출 원리금과 세금, 관리비 등을 상환하면서 의뢰인에게 매월 25일 220만원의 수익금을 주기로 약정했습니다.

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그런데 피의자는 2022. 11. 부터 2023. 5. 까지 수익금을 지급하지 아니하여 의뢰인이 확인해보니, 의뢰인에게 지급해야 할 수익금 1,200만원과 담보대출 원리금 2억원 가량을 본인의 다른 사업에 사용하였다는 것을 알게 되었습니다.

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의뢰인은 피의자를 업무상횡령으로 고소하였으나 수사관은

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① 의뢰인이 투자금과 명의를 대여한 후 사업에 전혀 관여한 사실이 없을 뿐 아니라 업무감시권을 행사하였다고 판단하기 어려운 점,

② 의뢰인이 자신의 명의와 인장등을 자유롭게 사용하도록 피의자에게 위임하여, 재산권의 처분 및 행사에 의뢰인의 구체적 동의가 필요하다고 보기 어려운 점을 근거로 의뢰인과 피의자의 관계가 익명조합이라고 판단하였고,

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피의자의 혐의에 대해 불송치 결정을 하였습니다.

익명조합과 민법상조합의 차이점

이 사건의 핵심쟁점은 의뢰인과 피의자의 관계가 법적으로 어떤 성격을 가지는지입니다. 경찰은 양자의 관계를 '익명조합'으로 판단하여 불송치 결정을 내렸으나, 민법상 조합에 해당한다면 횡령죄가 성립할 수 있습니다.

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1. 익명조합

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상법 제78조에 따르면 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위해 출자하고, 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배하는 계약입니다. 익명조합의 주요 특징은 다음과 같습니다

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• 익명조합원은 출자만 할 뿐 영업의 주체가 아닙니다.

• 출자된 재산은 법적으로 영업자의 소유가 됩니다.

• 익명조합원은 영업에 직접 관여하지 않습니다.

• 대외적 법률관계에서 영업자만이 권리의무의 주체가 됩니다.

• 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자가 아니므로 횡령죄의 주체가 될 수 없습니다.

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2. 내적조합

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내적조합은 민법상 조합의 일종으로, 조합관계가 대외적으로 드러나지 않는다는 점에서 익명조합과 유사하지만 다음과 같은 중요한 차이점이 있습니다:

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• 내부관계에 있어 공동사업의 목적이 있습니다.

• 조합원들이 업무검사권을 가지고 조합의 업무에 관여합니다.

• 재산의 처분 또는 변경에 조합원 전원의 동의가 필요합니다.

• 업무집행조합원은 타인의 재물을 보관하는 자로서 횡령죄의 주체가 될 수 있습니다.

익명조합과 내적조합의 구별에 대하여 대법원은 아래와 같이 판시하였습니다.

"조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다.

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어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다.

대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결)

불송치결정의 위법성 주장

의뢰인과 피의자의 관계가 익명 조합이 아닌 내적 조합에 해당한다는 점을 주장했습니다.

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1. 공동사업의 존재

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수사관은 의뢰인이 투자금과 명의만 대여하고 사업에 전혀 관여하지 않았다고 하였으나,

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• 이 사건 원룸의 건축과 시행은 의뢰인과 피의자가 공동사업자로 되어 있는 사업자를 통해 진행된 점,

• 원룸의 99% 소유권을 의뢰인이 보유하고 있는 점,

• 의뢰인이 금융기관으로부터 원룸 건축비 대출을 받은 점,

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등을 근거로 의뢰인이 단순한 명의대여자가 아닌 공동사업자임을 주장했습니다.

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2. 고정수익 약정

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익명조합에서 영업자는 영업에서 발생하는 이익을 익명조합원에게 분배해야 합니다. 분배하는 것은 불확실한 영업의 '이익'이기 대문에, 이익의 유무를 불문하고 정기적으로 일정액을 조합원에게 지급하기로 약정한 경우 익명조합이라 볼 수 없습니다.

익명조합은 영업으로부터 생긴 불확정한 이익을 분배하는 약정이 그 중요한 요소가 되는 것인바, B이 이익발생 유무를 불문하고 피고에게 일정한 공사대금과 대여금을 지급하도록 약정되었을 뿐, 이익분배에 관한 약정이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이는 익명조합의 본질에 어긋나 B과 피고 사이의 법률관계를 익명조합이라고 볼 수 없다

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대법원 2002. 10. 25. 선고 2001다48422 판결

이 사건 역시 의뢰인은 자신의 투자금에 대해 매월 220만원의 '고정' 수익금을 지급받았는데, 이는 대법원 판례에 따를 때 익명조합의 본질(불확정한 이익의 분배)과 맞지 않습니다.

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3. 업무감시권의 행사

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수사관은 의뢰인이 업무감시권을 행사하지 않았다고 하였으나, 실제 의뢰인은 적극적으로 업무감시권을 행사하였습니다.

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• 최초 투자약정 체결 후 이 사건 원룸의 착공, 준공시까지 의뢰인은 피의자로부터 건축진행·허가 상황을 지속적으로 보고받았고,

• 건축과 관련된 비용, 세금 및 제세공과금 등의 납부여부를 확인하는 등 장기간 피의자와 사업의 진행상황을 공유하였습니다.

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4. 권리의무의 주체

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의뢰인은

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• 이 사건 부동산의 99% 소유자로 건축과 관련된 대출원리금 채무 일체를 부담했고,

• 대외적으로 건축사업과 관련한 계약행위를 본인의 이름으로 진행하였으며,

• 투자약정서 상 피의자는 이 사건 원룸을 의뢰인의 허락없이 매도할 수 없었으므로 의뢰인에게 원룸의 처분권한이 있었습니다.

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출자만 하는 익명조합원이라면 원룸 건축 사업에 이렇게 깊게 관여할 이유가 없었습니다.

보완수사결정

이의신청서 제출 후 검찰은 경찰의 불송치 결정에 문제가 있다고 판단하여 보완수사결정을 하였습니다. 불송치 결정의 핵심근거(상법상 익명조합)가 법리적으로 맞지 않다는 형사전문변호사·부천 형사변호사의 주장이 받아들여졌고, 의뢰인은 다시 권리구제를 도모할 수 있게 되었습니다.

사기, 횡령, 배임 등 재산범죄를 검토할 때에는 형사상 법리 외 민법 및 상법과 같은 민사법의 법리에도 정통해야 합니다. 민사법의 법리로부터 범죄성립 여부가 결정되는 경우도 많으므로, 재산범죄에 연루된 분들은 사전에 법률전문가의 조언을 얻거나 그의 조력하에 사건을 진행하시기 바랍니다.