16세 이상 미성년자와 합의 하에 성관계를 하면 처벌받지 않나요 



성범죄 전담 검사 출신 법무법인 프로스 정인혜 변호사입니다.

최근 유명 연예인이 미성년자와 연인관계였던 것인지와 관련하여

그것이 법적이든 도덕적이든 문제가 되는 것이 아니냐며 많은 분들이 관심을 가지고 있습니다.

흔히 알려진 미성년자의제강간죄는 미성년자와 합의하여 성관계를 하였다고 하더라도

그 미성년자의 연령이 16세 미만이면 처벌하는 규정입니다.

(다만 그 미성년자의 연령이 13세 이상 16세 미만일 때 합의 하에 성관계한 상대방을 처벌하기 위해서는

그 상대방이 19세 이상이어야 함을 전제로 합니다.)

관련 법률

(형법 제305조 미성년자의제강간죄, 형법상 16세 미만의 미성년자와 합의 하에 성관계 한 자를 처벌하는 규정)

따라서 16세 이상의 미성년자와 합의 하에 성관계를 하게 되면 미성년자의제강간죄가 성립하지 않으므로

도덕적, 윤리적인 문제가 있는 것은 별론으로 하더라도 법적으로 처벌을 받는 것은 아니라고 생각할 수 있는데,

이는 오해입니다. 절대 그렇지 않습니다.

16세 이상의 미성년자와 합의 하에 성관계를 하였더라도

아동복지법상 성적학대행위가 문제되어 처벌받을 수 있습니다.

아동복지법 제17조 제2호, 제71조 제1항 제1의2호에서는 아동에 대한 성적학대행위를 처벌하고 있는데요.

관련 법률

(아동복지법 제17조 제2호, 제71조 제1항 제1의2호, 아동복지법상 성적 학대행위를 금지, 처벌하는 규정)

16세 이상의 미성년자와 합의 하에 성관계를 하였더라도 그 미성년자가 성적 가치관과 판단능력이 미성숙하여

성적자기결정권을 온전히 행사하였다고 보기 어렵다고 판단된다면 상대방은 아동복지법 성적 학대행위로 처벌을 받게 됩니다.

관련 판례

(대법원 2017도3448, 2013도7787, 2015도9436 판결 등, 16세 이상의 미성년자와 합의 하에 성관계 한 자를 처벌하는 법리)

아동복지법의 입법목적과 기본이념, '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'와 '성적 학대행위'를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면,

아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서

아동의 건강,복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고,

이는 '음란한 행위를 시키는 행위'와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도

그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다고 볼 것이다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조).

한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나

자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게

행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나

행위자의 행위로 인해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도,

이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 구 아동복지법 제29조 제2호의 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조).

아동,청소년은 사회적,문화적 제약 등으로 아직 온전한 성적 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적,심리적,관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있다. 또한 아동,청소년은 성적 가치관을 형성하고 성건강을 완성해가는 과정에 있으므로 아동,청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동,청소년이 성과 관련한 정신적,신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성,발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다.

따라서 아동,청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도,

그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동,청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조).

물론 16세 이상의 미성년자와 합의 하에 성관계를 한 경우 모두를 무조건 아동복지법상 성적 학대행위로 보는 것은 아닙니다.

구체적, 개별적 사안에 따라, 즉 그 미성년자가 온전히 성적 자기결정권을 행사하였다고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 하여 아동복지법상 성적 학대행위에 해당하는지 여부를 판단하는 것입니다.

예를 들자면, 성인에 가까운 미성년자가 성관계를 한 경우,

미성년자와 상대방의 나이 차가 그리 크지 않고 오랜 기간 연인관계를 유지하던 상태였던 경우,

그 미성년자가 이전에도 성경험이 있었던 경우 등에는 그 미성년자가 성적 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사하였다고 볼 가능성이 있어

아동복지법상 성적 학대행위라고도 보지 않을 가능성 또한 존재하게 되는 것입니다.

다만 이러한 예시 역시 절대적인 것은 아니므로, 16세 이상의 미성년자와 합의 하에 성관계를 하였는데

미성년자 혹은 그 부모가 형사고소를 하려고 하거나 형사고소로 인하여 이미 사건 수사가 진행되었다면

자신의 사안이 어떤 경우에 해당하는지에 대해서는 법률전문가의 조력을 받아 대응하실 필요가 있습니다.



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