판례 - 공유물분할소송에서 미성년자를 위한 특별대리인 선임 필요 

 1.사건 경위

A는 부동산의 일부 지분을 공유하고 있던 중에 나머지 공유자들을 상대로 공유물분할청구소송을 제기하였는데, 소송절차에서 피고 7, 피고 8은 미성년자였고, 피고 6은 이들의 친권자이자 법정대리인으로서 이들을 대리하여 소송행위를 하였습니다.

그런데 공유물분할사건에서 판결이나 조정을 할 때 피고 6, 피고 7, 피고 8은 같은 공유자로서 이해의 대립이 생길 우려가 있으므로 이와 같은 경우에는 피고 6이 피고 7, 피고 8을 대리할 수 없으며, 민법 제921조에 따라 법원에 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 하고 친권자이자 법정대리인인 피고 6은 피고 7, 피고 8을 대리할 수는 없습니다.

그럼에도 불구하고 하급심 재판부에서는 피고 7, 피고 8을 위한 특별대리인이 선임되지 않은 상태에서 피고 6에게 소송대리를 할 법정대리권이 있음을 전제로 본안에 대한 판단을 하였고, 이러한 잘못으로 인해 대법원 상고심에서 원심 판단을 파기하게 되었습니다.

2. 대법원 판례의 판시사항

[대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 공유물분할 판결]

가. 관련 법리

(1) 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 등 참조). 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다. 따라서 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우에는 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자들 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반되어 미성년자들의 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.

(2) 민사소송법 제59조 전단과 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결 참조).

나. 판단

공유물의 분할을 구하는 이 사건 소에서 피고 7, 피고 8과 친권자인 피고 6 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있으므로 피고 7, 피고 8에게 각자 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인들이 위 피고들을 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 피고 6이 피고 7, 피고 8의 법정대리인으로서 한 소송행위는 위 피고들의 적법한 추인이 없는 한 효력이 없다. 따라서 원심으로서는 당사자들에게 보정을 명하여 피고 7, 피고 8의 특별대리인이 선임되면 그 특별대리인이 선임되면 그 특별대리인들에게 소장 부본을 송달하고 이들로 하여금 위 피고들을 대리하여 소송행위를 하도록 하였어야 한다.

그럼에도 원심은 이러한 조치 없이 피고 6에게 피고 7, 피고 8을 대리하여 소송행위를 할 법정대리권이 있음을 전제로 본안에 대한 판단을 하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제921조의 이해상반행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 시사점

위와 같이 친권자와 미성년자 사이의 이해상반행위가 우려되는 경우 미성년자의 친권자나 후견인이 법원에 특별대리인 선임신청을 하여야 합니다.

특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고 법원도 그 선임 심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙입니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1139 판결 등 참조).

누구를 특별대리인으로 선임할지는 법원의 재량이나, 부친이 사망하여 모친과 자녀들의 이해관계가 대립되는 경우라면 부계 친족 중 특별대리인을 선임하고, 반대로 모친이 사망하여 부친과 자녀들의 이해관계가 대립되는 경우라면 모계 친족 중 특별대리인을 선임하는 것이 바람직한데, 소송이 진행되는 경우에는 변호사를 특별대리인으로 선임하여 소송행위를 대리할 수 있도록 해야 할 것입니다.