야간주거침입절도죄 대법원 판례 해설 

안녕하세요. 2024년 3월 서울중앙지검에서 퇴직한 12년 경력 검사 출신 황재동 변호사입니다.

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오늘은 주거침입 – 절도와 관련한 대법원 판례가 있어 소개해드리려 합니다.

무엇가를 훔치려고 한다면, 먼저 훔칠 만한 물건이 보관되어 있는 곳에 들어가야 하겠지요?

그래서 보통 주거침입과 절도는 한 세트처럼 붙어 다니는 경우가 많습니다.

그런데, 우리 형법에서는 절도죄(제329조)와 별도로 야간주거침입절도죄(제330조)를 규정하고 있고, 특수절도라고 하여 야간에 문 등을 손괴하고 주거 등에 침입한 경우 등도 달리 규정하여 가중처벌하고 있습니다(제331조).

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제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다

제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취(竊取)한 자는 10년 이하의 징역에 처한다

제331조(특수절도) ① 야간에 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴하고 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다.

야간주거침입절도죄는 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성 때문에 일반 절도보다 좀 더 강력하게 처벌하려는 것입니다.

“어두움”을 무서워하는 일반 사람들의 불안정한 심리를 이용한 것에 대한 가중처벌인 셈입니다.

다만, 이번에 문제가 된 것은 야간주거침입절도가 성립되기 위해서 “야간에” 주거에 침입하면서부터 절도의 목적까지 있었어야 하는 것인지, 아니면 의도는 불문하고 야간에 “주거침입 및 절도”라는 결과가 이루어지기만 하면 충분한 것인지 여부입니다(대법원 2025. 1. 9. 선고 2022도5573 판결).

사안은 아래와 같습니다.

A 씨는 2021년 5월 서울 서초구의 한 지하 주점에 비상출입문을 통해 침입한 뒤 매장 계산대 포스기를 열어 그 안에 들어 있던 현금 190만 원을 몰래 가져가 훔친 혐의를 받았습니다.

그런데, A씨는 재판 과정에서 “당초 주점 내부로 침입할 당시에는 절취 의사가 없었고, 주점에 들어가 안에 있는 금고를 본 이후에 비로소 절취 의사가 생긴 것이므로 주거침입죄와 절도죄가 각각 성립한다고 봐야 한다”고 주장한 것입니다.

1,2심은 야간주거침입절도에 대해 유죄로 인정하였습니다. 2심은 「“야간주거침입절도죄는 야간에 주거 등에 침입해 타인의 재물을 절취하면 성립하는 범죄로서, 야간이라는 시간적 제약을 받는 주거침입죄와 절도죄의 결합범”이라며 “주거침입과 절도가 모두 야간에 이루어져 기수에 이른 경우에는 절도의 고의가 언제 생겼는지를 불문하고 야간주거침입절도죄가 성립한다”」고 판단했습니다.

즉, 고의가 야간 주거침입 전․후 언제 발생했는지는 중요하지 않고, 야간에 주거침입하여 “절도”라는 결과가 발생하였다면 “야간주거침입절도”로 처벌할 수 있다는 것입니다.

그러나 대법원의 판단은 달랐습니다.

대법원(2022도5573)은,

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“야간주거침입절도죄는 주거침입죄와 절도죄의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되는 것이므로 그 실행의 착수시점인 주거침입이 이루어질 때 절도의 고의가 있어야 한다. 야간에 주거침입행위가 있은 후 비로소 절도의 고의가 생겼다면 주거침입죄와 절도죄의 경합범이 될 수 있을지언정 야간주거침입절도죄는 성립하지 않는다.”고 판시​한 것입니다.

따라서 A씨의 경우에는 주거침입죄와 절도죄의 경합범이 될 뿐 야간주거침입절도죄는 성립하지 않게 되는 것입니다.

그렇지만 A씨의 경우 타 범죄와 함께 기소된 부분으로 인해 “주거침입죄 + 절도죄”로 처벌하나 “야간주거침입절도”로 처벌하나 양형상에 달라질 것이 없어 A씨의 상고는 최종 기각되고 말았습니다.

그렇지만 이러한 법리들이 크게는 범죄의 성립여부, 작게는 양형에 영향을 미치게 되는 것이므로 정확하게 알고 짚어야 하는 부분이라 할 것입니다.

12년 경력 검사 출신 형사전문 황재동 변호사와 함께하시면 아무리 사소한 부분이라고 놓치지 않을 수 있습니다.