의사의 영업양도, 상법상의 영업양도에 해당할까? 

의사의 영업양도, 상법상의 영업양도에 해당할까?

나는 유명한 정형외과 의사로 외국에서 오랫동안 봉직의로 근무를 하던 차에 한국으로 귀국을 하게 되었다. 고향이던 대구로 돌아와 개원을 하려고 마음 먹었는데, 오랜 외국 생활에 익숙해져서인지 한국에서 쉽게 병원을 할 만한 자리를 물색하기가 어려웠다. 그러던 중 마침 의사 지인의 소개로 대구에서 유명한 나름 내노라하는 유명한 병원이었던 '봄 정형외과' 원장이 영업양도를 할 사람을 물색하고 있다는 사실을 알게 되었다.

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* 다음은 실제 의뢰인의 사례를 각색한 것입니다.

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나는 그길로 바로 '봄 정형외과'로 찾아갔다. 봄 정형외과 원장은 오랫동안 협심증을 앓고 있어 몸이 좋지 않고, 최근에는 손이 떨리는 증세까지 더해져 진료를 보기 힘들다고 말했다.

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"원장님, 이 병원은 제가 10년 전부터 공들여 만든 의원입니다. 비록 시설은 좀 떨어질 수도 있으나, '봄 정형외과'에만 오는 외래환자만 50명이 넘습니다. 환자들을 생각해서라도 저는 얼른 좋은 원장님께 이 병원을 양도하고 나서 한 동안 쉴 생각입니다. "

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'봄 정형외과' 원장은 이렇게 말하면서, 어차피 현재 상태로는 도저히 진료를 볼 수 없는 형편이며, 병원을 넘기고 나면 본인은 외국으로 나가 한동안 요양을 취해야 한다는 말만 계속했다. 자초지종을 들어보니 봄 정형외과 원장의 가족이 현재 미국에 있고, 미국에서 치료를 받아야 할 만큼 병색이 깊다는 것이었다.

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나 또한 오랜 외국 생활로 인하여 한국에서 새롭게 병원을 짓거나 건물을 임차하는 것 보다는 이미 있는 병원을 양도받는 것이 훨씬 더 안전한 선택이라는 생각이 들었다. 물론 50명이나 되는 외래 환자들을 함께 양수받는다는 것도 큰 매력으로 다가왔다.

그래서 나는 '봄 정형외과'의 모든 설비, 장비, 약품, 고객 명단 뿐만 아니라 직원까지 모두 양도받기로 하고 그 대가로 권리금 2억을 제시하였다. 또한 혹시 모르니 '경업금지약정' 를 체결하기로 했다.

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'봄 정형외과' 원장은 흔쾌히 경업금지약정을 체결하면서도, "저는 몸이 좋지 않아 곧 미국으로 떠날 예정입니다.'"라고 말하면서 혹시 다시 돌아오더라도 대구에는 절대 올 일이 없으니 걱정하지 말라는 이야기를 덧붙였다. 이렇게 우리는 영업양도양수계약서를 작성하였고, 별도로 10년 이내에는 대구시에서 '정형외과'를 하지 않겠다는 내용의 경업금지약정까지 체결하였다.

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그 이후 한동안은 괜찮았다. 나는 기존의 '봄 정형외과'를 잘 운영하는데 모든 노력을 기울였다. 그 결과 대구에서 꽤 촉망받는 의사가 된 것 같았고, 언제나 그렇듯이 환자들에게도 한 명 한 명 최선을 다하며 만족스럽게 지내고 있었다. 그런데 이게 왠일이란 말인가? 권리금 2억 원을 받고 병원을 양도했던 '봄 정형외과' 원장이 다시 돌아왔다는 소식이 들었다. 그것도 환자로부터 들은 이야기였다.

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처음에는 그 소식을 믿기 어려웠다. 그런데 나의 환자가 "토요일에 몸이 아파 새롭게 개원한 정형외과에서 치료를 받았는데 원장님과는 진료 방식이 다르더라구요."라는 이야기를 하면서 소문의 진상을 파악하게 되었다. 나는 기존 원장이 '봄 정형외과'와 불과 500미터도 떨어지지 않은 곳에 '여름 정형외과'를 열었다는 사실을 알게 되었다.

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나는 혹시 몰라 핸드폰이나 메일을 뒤져봤지만 그 어디에도 기존 원장이 나에게 연락을 취한 내역은 없었다. 나는 곧바로 변호사 사무실로 달려갔고, 변호사와 상담을 한 이후 '여름 정형외과'에 대한 경업금지가처분 소송을 하기로 마음먹었다. 영업양도가 확실하고, 나의 경우에는 경업금지약정까지 체결하였으니까 말이다.

의사끼리의 영업양도, 상법상 영업양도에 해당할까?

위 사례와 같이 영업영도를 하며 설비, 부품, 고객명단, 종업원의 승계에 이르기까지 영업권의 전체를 양도하는 것을 대가로 권리금을 받은 이후, 다시 돌아와 근처에서 다시 동종영업을 하는 일은 무척 흔한 일이다.

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그런데 이와 같이 돌아와 동종영업을 하는 경우, 상법 제41조의 경업금지의무가 적용이 되어 이를 근거로 영업금지가처분 및 손해배상을 청구할 수 있다. 그런데 상법 제41조가 적용이 되기 위해서는 '상인일 것'이 그 전제조건이 된다.

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즉 상법 제41조 소정의 영업양도의 대상이 되는 것은 상인의 조직재산으로서의 영업 또는 상인의 기업활동에 있어서의 기업자의 지위이므로, 상법 제41조의 경업금지규정은 양도인이 상인이 아닌 경우에는 적용될 수 없는 것이다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다241830 판결 참조).

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또한 대법원은 ' 1) 기본적 상행위를 규정한 상법 제46조 각 호는 한정적 열거규정인데 의사의 의원 운영은 그 어느 것에도 해당하지 않는 점, 2) 진료행위는 의사 개개인의 의술, 환자의 평가와 신뢰 등 의사의 개성과 밀접하게 관련되어 있고 학문적, 전문적 지식의 요소가 강한 점, 3) 의료법 제33조 제2항은 의료기관의 개설자격을 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한하고 의료법 시행령 제20조는 의료법인과 의료기관을 개설한 비영리법인의 영리추구 자체를 금지하고 있어 의사의 영리추구 활동을 제한하는 점 등을 토대로 의사를 상법상 상인에 해당하기 어렵다고 판시한 바 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다241830판결 참조).

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따라서 위 사례의 경우 의사가 병원을 양도한 행위 자체를 상법 제42조 제1항의 적용을 받는 영업양도에 해당한다고 보기 어렵기 때문에 상법 제41조의 경업금지규정 또한 적용된다고 보기 어렵다.

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하지만 의사끼리의 약정 자체는 유효하므로, 위 약정 자체를 토대로 계약위반이 있었는지 여부를 판단할 수 있을 것이다. 이를 위해서는 양도양수계약서, 경업금지약정의 유효성, 권리금의 적절성(반대급부)등을 두루 고려할 뿐 아니라, 무엇보다 경업금지의무를 위반으로 한 영업금지가처분이 만족적 가처분이라는 점을 고려해야 할 것이므로 보전의 필요성이 반드시 존재해야 한다.

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법률사무소 봄에서는 다양한 업종의 경업금지소송을 진행하고 있으며, 영업금지가처분 및 손해배상 소송에 특화되어 있다. 경업금지약정과 관련한 내용증명, 영업금지가처분, 손해배상 소송에 대한 의문이 있으면 망설이지 말고 법률사무소 봄의 대표 변호사인 정현주 변호사에게 연락을 해 보는 것이 어떨까?