경업금지약정, 상법상의 영업양도(상법 제41조)란? 

경업금지약정, 상법상의 영업양도(상법 제41조)란?

경업금지약정이 적용되기 위해서는 우선 '점포의 양도계약'이 '상법상의 영업양도'에 해당할 것이 그 전제가 된다. 그렇다면 상법상의 영업양도란 무엇일까?

상법상의 영업양도가 되기 위해서는?

대법원 판례는 "상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약"이라고 판시하고 있다(대법원 2005. 7. 22. 2005다602 판결).

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다시 말하면 단순히 영업용 재산만을 이전하는 것이 아니라 영업의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 경우에만 이를 영업양도라고 할 수 있는 것이다. 또한 대법원은 상법상의 영업양도가 되기 위해서는 또한 영업용 시설에 대한 이전 뿐만 아니라 인적 조직(즉 고용계약관계)등이 포괄적으로 이전될 것을 강조하고 있다.

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영업양도가 있었다고 인정하려면 당사자 사이에 영업양도에 관한 합의가 있거나 영업상의 물적, 인적 조직이 그 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 일체로서 포괄적으로 이전되어야 하는 바,,,,(중략) 소외 회사가 위 골재사업소 소속 근로자들 모두에게 퇴직금을 지급하였고, 위 사업소에서 사용하던 장비 등 상당한 물적 시설을 퇴직 근로자에게 불하하는 등 처분하였을 뿐 아니라 퇴직 근로자들의 절반 정도는 피고 회사에 입사하지도 아니하였고, 소외 회사의 골재사업부 부문과 관련된 다른 자산이나 부채, 채권과 채무 등에 관하여 이를 피고 회사가 인수한 것으로 인정할 아무런 증거가 없는 사실에 비추어 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문을 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 이전받은 것으로 볼 수도 없다(대법원 1995. 7. 14. 94다20198 판결).

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사업시행권과 관련 건물의 건축주 명의를 이전받았다 하더라도 그 밖의 유형자산이나 인적 조직을 일체로서 양수하였다고 볼 만한 자료가 없다면, 사업시행권 등을 인수한 것만으로 영업양도가 이루어진 것이라고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 2009다24866 판결)

그렇다면 영업양도를 통해 고용계약관계가 피용자(근로자)의 동의 없이도 당연히 양수인에게 승계되는 것일까?

대법원 판례는 "영업이 포괄적으로 양도되면 양도인과 근로자간에 체결된 고용계약도 양수인에게 승계된다."(대법원 1991. 8. 9. 91다15225)라고 하여 상법상의 영업양도가 있는 경우 그 고용계약관계도 그대로 양수인에게 승계된다고 보고 있다.

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1) 피용자(근로자)는 영업에 속한 것이고, 상인에 속한 것이 아니라는 점, 2) 기업이 동일성을 유지하면서 이전한다는 의미에서 보면 기업의 인적 시설은 양수인에게 이전된다고 보아야 한다는 점을 생각할 때 고용계약관계는 당연히 양수인에게 승계된다고 보는 것이 타당할 것이다.

상법상의 영업양도에서 경업금지규정을 둔 이유는 무엇일까?

이와 같이 영업양도계약을 통해 양도인은 양수인에게 영업의 일체(재산권 등)을 이전할 의무를 가지고, 양수인은 이에 상응한 양도대가를 양도인에게 지급할 의무를 부담한다. 그런데 이와 같이 영업양도가 이루어 지면 영업상 물적 시설 뿐만 아니라 인적 관계에서 까지 양수인에게 이용하도록 하는 데 목적이 있으므로, 양도인이 자신의 영업을 양도한 후에도 근처에서 다시 동종영업을 재개하는 것은 영업양도의 취지에 어긋나는 것이다.

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따라서 상법은 영업양도의 실효성을 꾀하고, 양수인을 보호하기 위하여 일정한 지역과 기간의 제한을 두어 양도인의 영업을 금지하는 '경업금지의무'를 부과하는 것이다(상법 제41조).

상법상의 영업양도에서 경업금지의 내용(범위)은?

(1) 시간적 제한 : 양도인은 당사자 간의 별개의 약정이 없으면 10년간, 약정이 있으면 20년의 범위 내에서 경업금지의무를 진다.

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(2) 지역적 제한 : 양도인은 동일한 특별시·광역시·시·군 또는 인접 특별시·광역시·시·군에서 경업금지의무를 진다.

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(3) 인적 범위 : 경업금지의무는 일신전속적인 것이다. 다만 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다(대법원 1996. 12. 23. 96다37985 판결)

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(4) 동종의 영업 : 여기서 '동종'의 영업이란 동일영업에 한정되는 것이 아니고, 양도한 영업과 경쟁관계 또는 대체관계에 있는 영업도 포함된다.

양도인이 상법상의 영업양도를 하였음에도 불구하고, 경업금지의무에 위반하여 근처에 동종 영업을 개시한 경우 양수인은 어떠한 소송을 제기할 수 있을까?

1. 양수인은 양도인이 경업금지의무를 위반 한 것에 대하여 손해배상청구를 할 수 있다.

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2. 또한 양수인은 양도인의 채무불이행(경업금지약정을 이행하지 않은 것)에 대하여 계약을 해제하고 권리금의 반환을 청구할 수도 있을 것이다.

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3. 양수인은 양도인의 동종 영업으로 인한 손해의 발생을 막기 위하여 영업정지가처분 신청을 해 볼 수 있다.