영업정지가처분과 손해배상, 늘 함께 진행되는 것일까? 

영업정지가처분과 손해배상, 늘 함께 진행되는 것일까?

경업금지약정을 위반하였다며 영업정지가처분신청이 들어오면 대부분 당황을 하게 된다. 대부분 '경업금지'가 무엇인지 그전에 알지 못하는 경우가 태반이기 때문이다.

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이번 의뢰인은 학원을 운영하고 있었는데 약 4년 전 건강이 안 좋아져서 권리금 5천만 원을 포함하여 학원을 양도하는 계약을 체결한 적이 있었다. 그리고 4년간 학원 일을 다시는 하지 않겠다고 생각했었지만, 결국 생업을 위하여 영업을 양도하였던 학원에서 한참 떨어진다고 생각하는 곳에 새롭게 학원을 차리게 되었다.

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그런데 얼마 뒤, 의뢰인은 예전에 학원을 양도받았던 양수인으로부터 경업금지약정위반을 이유로 영업정지가처분신청서를 송달받았다. 그리고 얼마안가 이번에는 다른 재판부에서 경업금지약정위반을 이유로 손해배상을 청구하는 소장을 받게 되었다.

영업양도에서 경업금지약정이 무엇일까?

왜 상법에서는 경업금지를 정하는 것일까?

영업양도란 일반적으로 동산·부동산 등의 영업재산 뿐만 아니라 사실관계까지 양수인에게 이전하려는 목적으로 체결하는 약정을 말한다. 따라서 양도인이 자신의 영업을 양도한 후에 근처에서 다시 동종영업을 재개하면 양수인의 이익을 침해하는 결과가 될 것이다. 따라서 상법은 영업양도의 실효성을 위해서, 또한 양수인을 보호하기 위하여 약정이 없으면 10년간, 약정이 있으면 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 약정한 기간 동안의 동일 시군 또는 인접 시군에서 양도한 영업과 동종영업을 하지 못하도록 정하는 것이다(상법 제41조 참조).

영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다(대법원 1996. 12. 23. 96다37985 판결).

경업금지약정에 해당하는 업종으로는 무엇이 있을까?

영업양도라는 개념은 양도인의 상인자격(사업자)을 전제로 한다(대법원 1969. 3. 25. 68다1560). 상인이 아닌 경우 영업을 양도하더라도 상법 제41조가 정하는 경업금지의무 대상자에 해당하지 않는다.

경업금지약정에 해당하는 업종은?

따라서 음식점영업, 학원, 한의원, 의원 등 개인사업자 뿐만 아니라 법인의 경우에도 영업양도를 한 이후 근처에서 동종영업을 하였을 때는 경업금지의무 위반에 해당될 수 있다. 또한 영업양도계약이 없더라도, 프랜차이즈 가맹계약에서 프리랜서계약을 체결하였지만 실질적으로 근로자로 일을 한 경우(미용사, 트레이너, 학원강사, 에스테틱 등) 경업금지약정이 많이 문제되고 있다.

경업금지약정위반을 이유로 하는 손해배상청구소송의 인용가능성?

경업금지약정을 위반하는 경우 손해배상청구소송을 많이 제기하게 된다. 이런 경우, 대부분은 손해의 발생을 청구하는 쪽에서 손해의 내역을 밝혀야 하므로 이를 입증하기 쉽지 않다. 일반적으로 '매출의 감소'를 많이 주장하고 있지만, 실질적으로 상대방이 동종영업을 한 것을 모두 원고측 매장의 '매출 감소'의 직접적 원인으로 삼기에는 무리가 따른다. '매출 감소'는 운영상의 문제, 최근에 불거진 코로나팬데믹의 문제 등 여러가지 문제가 종합적으로 얽혀져 있기 때문이다.

따라서 영업양도 계약서 또는 프랜차이즈 매장에서 근로계약서를 작성할 때, 경업금지약정만 기재할 것이 아니라 이를 위반하였을 때의 '손해배상액의 약정(위약금)'에 대하여도 기재할 필요가 있다.

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이 경우 '위약금 약정'이 있으면 원고로서는 1) 경업금지를 위반하여 인근에 동종영업을 개시하였다는 사실과 2) 경업금지약정을 체결한 사실 3) 위약금의 약정만 주장하면 되므로, 손해의 발생을 일일이 입증하지 않아도 되는 장점이 있고, 상대방은 '위약금액' 자체에 대한 '감경' 주장을 해 볼 수 있을 것이다.

이와 같이 경업금지약정의 분쟁은 영업정지가처분과 손해배상청구가 거의 동시에 진행되는 경우가 많고, 같은 사실관계를 전제로 하므로 무엇이 되었든 처음부터 명확하게 제대로 대처하는 것이 무엇보다 중요하다. 항상 말하는 것이지만, 중요한 소송일수록 상담은 최소 2번 이상 받아보는 것이 필요하다.

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또 하나의 변호사 선임 팁을 말해보자면, 소송 결과에 대한 장담을 하는 경우보다는 소송진행 과정, 유리한 부분과 불리한 부분, 앞으로의 예상 방향 등에 대해 물어보고 이에 대한 명확한 답을 할 수 있는 변호사를 선임하는 것이 더 좋지 않을까 생각한다. (이데 대한 좀더 자세한 팁은 다음 포스팅을 참고하면 좋을 것 같다.)