경업금지약정을 한 적이 없는데 영업정지가처분 소송이 들어온다면? 

경업금지약정을 한 적이 없는데 영업정지가처분 소송이 들어온다면?

경업금지약정을 한 적이 없는데도 갑자기 영업정지가처분 소송이 들어오거나, 손해배상청구 소송을 당하는 경우가 종종 있다. 만약 기존의 영업장과 다른 시나 동에 개업을 하였는데 '경업금지약정'을 위반하였다고 하면서 소송이 들어오는 경우는 황당하기까지 하다.

상법상의 영업양도(상법 제41조)란 무엇일까?

우선, 경업금지의 근거규정은 상법 제41조에 기재되어 있다.

상법 제41조(영업양도인의 경업금지)

① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다. <개정 1984.4.10, 1994.12.22, 1995.12.29>

② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다. <개정 1984.4.10, 1994.12.22, 1995.12.29>

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이처럼 상법에서는 10년간 동일한 특별시, 광역시, 시, 군 뿐만 아니라 인접 특별시, 광역시, 시, 군에서도 동종영업을 하지 못하도록 규정하고 있다. 하지만 실제로 이 규정(경업금지)이 적용되려면, 우선적으로 내가 체결한 '영업양도양수계약'이 '상법상의 영업양도'에 해당하여야 함이 전제가 되어야 하는 것이다.

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즉 판례는 모든 경우의 영업양도양수계약을 상법상의 영업양도에 해당하는 것으로 보는 것이 아니고, 일정한 경우에 한하여 상법상의 영업양도로 보고 위의 경업금지규정(상법 제41조)도 제한적으로 적용하는 태도를 취하고 있다(만약 그렇지 않다면 모든 경우의 영업양도에 대하여 10년 간의 동종영업제한이 걸리게 되므로 직업의 자유 및 행복추구권의 침해가 되지 않을까?)

상법상의 영업양도의 해당하기 위해서는?

상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조).

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또한 위와 같은 영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결 등 참조).

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이와 같은 대법원 판결에 따라 상법상의 영업양도에 해당하는지 여부가 경업금지약정이 적용되는지의 전제가 된다.

영업양도 이후 경업금지가처분이 들어온 다면 어떻게 방어하는 것이 좋을까?

1. '상법상의 영업양도'가 아니라 단지 '점포에 대한 설치 및 시설물에 대한 권리금'이라는 주장

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이를 위해서는 1) 권리금의 액수가 영업양도대금이라고 보기에는 다소 적다는 주장을 해 볼 수 있으며, 2) 별도의 경업금지특약등의 계약서가 작성되지 않은 사실등을 주장할 수 있다. 3) 미용실의 경우 영업 성공 여부는 일반적으로 업주 및 종업원들의 미용 실력, 시술약품 등 사용하는 제품의 브랜드 및 효능, 단골 고객의 신뢰에 따라 좌우된다는 사실을 주장한다.

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다만, 1) 기존 고객에 대한 관리리스트를 양도하였다거나, 2) 기존에 피고가 고용했던 종업원을 승계하였다는 등의 사정이 있어도 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 양도한 것으로 볼 수 없다고 판시한 서울동부지방법원 2012. 6. 1. 선고 2011가합15955 판결 경업금지가처분 기각판결도 유의해 볼 만하다.

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원고가 이 사건 미용실을 이전받은 후 이전의 상호를 계속 사용하면서 이 사건 미용실 영업을 하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고가 피고로부터 이 사건 미용실에 있던 세팅기, 샴프도기, 롤로 볼, 의자 3개, 에어컨, 컴퓨터용 소형 TV, 간판 등의 집기를 이전받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 ① 원고와 피고 사이에 이 사건 미용실 이전에 관한 계약서가 작성되지 아니하였을 뿐만 아니라, 위에서 본 사정만으로는 피고가 운영하던 이 사건 미용실의 인적·물적 조직 일체가 그 동일성을 유지하면서 일체로서 원고에게 이전되었다고 인정하기에 부족한 점, ② 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고가 피고에게 지급한 이 사건 미용실 이전대금 800만원의 영수증에 ‘권리금조’라고 기재되어 있는 사실이 인정되는데, 영업용 건물의 임대차에 수반되어 지급되는 권리금은 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 봄이 상당하고(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다59050 판결 등 참조), 이 사건과 같이 임차인이 임차권의 양도의 기회에 부수하여 새로운 임차인으로부터 권리금을 지급받는 경우 자신도 그 재산적 가치를 다른 사람에게 양도 또는 이용케 함으로써 자신이 임대인 또는 이전 임차인에게 지급한 권리금을 회수하는 것으로 볼 수 있는 점, ③ 상법상 영업양도에 해당할 경우 피고에게 10년간 경업금지의무가 부과되므로 영업양도의 경우 이에 상응하는 양도대금이 정하여져야 할 것인데, 원고와 피고 사이에 정한 이 사건 미용실의 이전대금은 800만원에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 위에서 본 사정만으로는 원고와 피고 사이에 상법상 영업양도계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 오히려 시설물 양도 및 임차권 양도계약이 체결되었으며, 그 대금인 800만원도 영업양도대금이 아닌 시설물 양도대금 및 권리금의 성격을 가지는 것으로 보는 것이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다(인천지방법원 2015. 1. 27. 선고 2014가합11174 판결)

미용실의 경우 영업 성공 여부는 일반적으로 업주 및 종업원들의 미용 실력, 시술약품 등 사용하는 제품의 브랜드 및 효능, 단골 고객의 신뢰에 따라 좌우된다고 할 것인바, 이 사건 양도계약 당시 피고들이 고용한 직원이 4명 정도 있었는데, 원고가 피고들과 그 직원들 사이의 근로관계를 승계한 바 없을 뿐만 아니라 피고들의 미용물품 등의 거래처를 인수하지 않았고, 또한 원고와 피고들 사이에 이 사건 양도계약 과정에서 근로자 및 기존 거래처 인수 문제에 관하여 논의하였다고 볼 만한 증거도 없는 점을 들어 에서는 채권자가 상법상의 영업양도로 볼 수 없다(서울서부지방법원 2016. 10. 13. 선고 2015가합34826 판결).

2. 보전의 필요성 없음

영업금지가처분은 당장 영업을 하지 말라는 처분을 구하는 것이므로 보전의 필요성을 충분히 소명해야 한다. 따라서 채무자로서는 당장 생계의 어려움을 주장하고 채권자의 보전의 필요성에 대한 소명이 부족함을 적극 주장할 필요가 있다.

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경업금지가처분은 만족적, 단행적 가처분의 일종으로서 일반 가처분과는 달리 단순한 집행보전에 그치는 것이 아니라 가처분으로 권리가 본안판결에 기한 강제집행에 의하여 이행된 것과 같이 종국적인 만족을 가져오는 것으로 그 결과가 중대할 뿐만 아니라, 가처분 채무자에게는 원상회복이 곤란한 결과를 초래하므로 피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 요구된다 할 것입니다. 나아가 이 사건 가처분이 인용될 경우 피신청인으로서는 본안 소송을 통하여 다투어 볼 기회를 가져 보기도 전에 더 이상 영업활동을 계속할 수 없게 되어 생계에 상당한 위협을 받을 수 있는 점, 신청인으로서는 추후 본안에서 신청인이 경업금지의무를 위반하였다는 점을 주장, 입증할 경우 손해배상을 통하여 손해를 보전할 수 있는 점 등을 고려하면, 피신청인에게 이 사건 가처분으로 경업금지를 명할 급박한 보전의 필요성이 존재하여야 합니다(울산지방법원 2013. 6. 5. 자2013카합343 결정 참조).