특수강간 집단성폭행 

특수강간은 두 가지 종류가 있습니다. 흉기 휴대강간과 합동강간입니다. 강간을 저지를 때 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저지르면 무기 또는 7년 이상의 징역으로 처벌됩니다.

성폭력처벌법 제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

보시다시피 법정형이 상당히 높고 선고형도 높습니다. 피해자와 합의되어도 집행유예가 나오기는 힘든데요. 그래서 수사 단계에서부터 구속될 가능성이 매우 높습니다.

2인 이상 합동으로 강간하는 합동강간은 집단성폭행을 말합니다. 이를 합동범이라고 말하는데, 공동정범과는 조금 다릅니다.

형법 제30조에는 “2인 이상이 공동하여”저지르는 공동정범이 규정되어 있습니다.

제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

합동은 공동보다 좁은 개념입니다. 공동정범이 되려면 실행행위의 분담과 공동가공의사가 필요합니다. 이러한 요건을 갖추고, 이에 덧붙여 범죄 현장에서 시간적, 장소적으로 협동하면 합동범이 됩니다.

여럿이서 긴밀하게 도우니까 당연히 구체적 위험성이 증가하겠지요. 그래서 특별히 가중처벌 하는 것입니다.

이때 현장에서 협동하는 행위는 꼭 강간이 아니어도 상관없습니다. 망을 보는 등 공범의 범행을 용이하게 해주는 모든 행위가 가능합니다.

밀양 집단성폭행은 왜 특수강간이 아니었을까

집단성폭행으로 가장 규모가 크고 악명이 높은 것이 2004년 밀양에서 있었던 사건입니다. 당시 피해자가 1명인데 반해서 고교생 중 용의자가 115명이었고, 1년에 걸쳐 장기간 이루어진 사건인데요.

그런데 이 사건의 경우 가해자들에게 적용된 죄명은 특수강간죄가 아니었습니다. 그것은 바로 합동범의 현장성 요건을 충족하지 못해서였습니다.

특수강간죄 중 합동강간은 합동범입니다. 즉 이 사건에서 다수인의 행위가 시간적, 장소적 협동관계가 아니었다는 것이죠.

즉 강간행위 이전에 다 같이 강간을 공모하고, 가해자 전원이 현장에 집합하여 강간을 하거나 폭행, 기타 강간의 실행과 관련된 행위를 해야 다수인이 합동한 것으로 볼 수 있습니다.

그런데 이 사건의 경우 첫 번째 사건을 제외하고는 전원이 공모하여 현장에 모여 합동강간을 한 것은 아니고 이미 강간 범죄가 있은 뒤 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추후에 강간을 하거나 뒤늦게 순차적으로 가담한 것으로 볼 수 있었습니다.

피해자가 자포자기하여 무기력해진 상황을 이용한 것이다 보니 폭행, 협박이 없었다고 생각하고 참여한 경우도 있었고 뒤늦게 가담한 사람이 많았습니다.

현장성이 결여되어 특수강간죄는 되기가 어려웠고 강간죄가 성립되지 않는 건도 있었는데 피해자가 감금된 것도 아니고 자유의사에 의해 언제든지 신고, 고소가 가능했고 도주가능성이나 구조가능성에 전혀 문제가 없었기 때문이었죠.

강간죄가 성립된다 할지라도 기소를 하려면 가해자가 특정되어야 합니다. 이 사건의 경우 가해자가 너무 많아서 가해자 특정이 정확히 안 되는 일도 있었습니다. 이런 경우에는 고소도 처벌도 불가능해집니다.

그렇게 해서 수사망을 빠져나가는 경우도 있었고, 강간죄가 성립되고 처벌이 가능하다 할지라도 그 당시에는 친고죄여서 합의금을 받고 합의해 주면 처벌을 면할 수 있었습니다.

합의로 쓰리썸을 하거나 여럿이서 즐기면서 성관계를 했음에도 특수강간이라는 누명을 쓰고 감옥에서 7년씩 보내는 요즘의 추세와 비교하면 좀 어이없는 결론이기는 합니다.