재단법인의 기본재산인 부동산에 저당권을 설정하는 경우 

☞ 재단법인의 기본재산인 부동산에 저당권을 설정하는 경우에 주무관청의 허가를 받아야 하는지 여부

1. 민법 제45조 제3항･제42조 제1항의 취지

제43조에 의하면, “재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 제40조 제1호 내지 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.” 그리고 제40조 제4호는 ‘자산에 관한 규정’이라고 되어 있습니다. 따라서 재단법인의 정관에는 반드시 ‘자산에 관한 규정’이 기재되어 있어야 합니다(필요적 기재사항). 그리고 여기의 ‘자산에 관한 규정’이란 자산의 종류･구성･관리･운용방법 등에 관한 것입니다.

나아가 ｢민법｣은 제45조 제3항에서 재단법인의 정관을 변경할 경우에는, 사단법인에 관한 제42조 제2항 즉 “정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다”는 규정을 준용하도록 하고 있다. 그 결과 주무관청의 허가 없이 정관변경을 하면 그 변경은 무효입니다.

그리고 정관에는 반드시 ‘자산에 관한 사항’이 포함되어 있습니다. 따라서 그 기재사항에 변경을 가져오는 경우에는 그것 역시 정관변경에 해당하므로 주무관청의 허가를 받아야 합니다. 그에 비하여 정관의 기재사항에 변경을 가져오지 않는 경우에는, 적어도 ｢민법｣규정상, 그것이 설사 기본재산의 처분일지라도 주무관청의 허가를 받을 필요가 없습니다. 제45조 제3항은 주무관청의 허가를 기본재산의 처분에 관하여 요구하는 것이 아니고, 정관변경에 관하여 요구하고 있기 때문입니다.

그러면 재단법인의 등록실무상 일반적으로 정관에 ‘자산에 관한 사항’을 어떻게 기재하며, 따라서 어느 것이 정관변경을 가져오는가? 오늘날의 등록실무에서는 재단법인의 정관에 별첨으로 재산목록을 기재하는 것이 통례라고 합니다. 이와 같은 경우에는 재산목록도 정관의 일부이므로, 그 재산목록의 변경은 곧 정관의 변경이고, 따라서 그것이 유효하려면 주무관청의 허가를 받아야 합니다.

재산목록 자체의 변경이 생겨 주무관청의 허가가 필요한 경우를 살펴보면

그 전형적인 것은 재산목록에 기재된 부동산을 매매･증여･교환 등으로 타인에게 양도하는 경우입니다. 그 경우에는 재산목록에 기재된 부동산의 소유권에 변동이 생겨 재산목록에서 삭제되기 때문입니다.

그에 비하여 재산목록에 기재된 토지에 지상권을 설정하는 경우에는, 지상권은 토지 자체의 소유권의 상실을 가져오는 것이 아니어서, 지상권 때문에 재산목록에서 그 토지가 바로 삭제되거나 장차 삭제되지도 않는다고 할 것입니다. 따라서 지상권을 설정하는 때에는 주무관청의 허가가 필요하지 않습니다.

2. 대법원 1966. 11. 29. 선고 66다1668 판결 등의 의미

가. 총설

대법원은 “재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인의 정관의 변경을 초래하게 됨으로 정관의 변경이 이루어지지 아니한다면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력을 발생할 수 없다고 할 것이고, 재단법인의 정관의 변경은 주무장관의 허가를 얻지 아니하면, 그 효력이 없는 것”이라고 판시하였습니다.(대법원 1966. 11. 29. 선고 66다1668 판결. 동지 대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2323 판결; 대법원 1974. 4. 23. 선고 73다544 판결; 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1975 판결.)

나. 대법원 판례의 취지

전술한 대법원판결은 얼핏 보면 모든 기본재산의 처분의 경우에 주무관청의 허가가 필요한 것처럼 보인다. 그러나 그 판결은 제45조 제3항･제42조 제2항 등의 해석에 따른 것이므로, 그 규정들을 참조하여 판결을 음미해 보면, 그 판결은 기본재산의 처분의 전형적인 예인 매매 등의 경우에 정관변경을 초래한다는 견지에서 그와 같은(즉 정관변경을 초래하는) 기본재산의 처분에는 주무관청의 허가가 필요하다고 판시한 것으로 이해됩니다.

그리하여 주무관청의 허가가 필요한 이유는 어떤 처분이 기본재산의 처분 자체이기 때문이 아니고 그것이 정관변경을 초래하는 처분이기 때문이라는 의미인 것입니다. 만약 그 판결을 ‘모든 기본재산의 처분’은 당연히 정관변경을 초래하는 것이라고 이해한다면, 그것은 ｢민법｣ 제45조 제3항･제42조 제2항에 어긋날뿐더러 그와 같이 해석되어야 할 다른 근거도 전혀 없습니다.

따라서 위의 판결에서 말하는 ‘기본재산의 처분’은 엄격하게 ‘기본재산의 처분 가운데 정관변경을 초래하는 것’만을 가리킨다고 새겨야 합니다. 대법원 판례의 이러한 취지는 대법원이 그 후에 위에서 언급한 판결과 일관된 입장에서 보다 진전된 모습으로 판시하고 있는 점을 보면 의심할 여지가 없게 됩니다.

즉 대법원은 다른 판결들에서, “재단법인의 기본재산에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하기 때문에 주무장관의 허가를 받아야”한다고 판시하고 있습니다.(대법원 1982. 9. 28. 선고 82다카499 판결. 동지 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결. ) 이 판결은 기본재산의 처분에 대하여가 아니고 ‘기본재산의 변경’에 대하여 그것이 정관변경을 초래하기 때문에 주무관청의 허가를 받아야 한다고 하는 것입니다.

대법원이 주무관청의 허가를 요구하고 있는 사안을 분석해 보면

대법원은 재단법인의 재산목록에서 어느 재산이 삭제되거나 추가되어야 할 경우에만 주무관청의 허가를 요구하고 있습니다.

우선 기본재산인 부동산을 매매한 경우(대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2323 판결; 대법원 1974. 4. 23. 선고 73다544 판결.), 기본재산인 부동산에 관하여 교환계약을 한 경우(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1975 판결)와 같이 재산목록에서 부동산을 제외하여야 할 경우에 그러하였습니다. 그런가 하면, 부동산에 대하여 강제집행을 하기 위하여 경매된 경우에도 재산목록에 변경이 생기기 때문에 주무관청의 허가가 필요하다고 합니다.(대법원 1967. 2. 22.자 65마704 결정. 동지 대법원 1965. 5. 18, 65다114 판결)

이와 같은 판례에 의하면, 설사 기본재산의 처분에 해당하는 행위라도 그것이 정관변경을 초래하지 않는 경우에는 주무관청의 허가가 필요하지 않게 됩니다. 그 한 예로 재단법인의 재산목록에 기재된 토지에 지상권을 설정하는 것을 들 수 있습니다. 지상권은 결코 토지의 소유권 상실을 가져오지 않고, 따라서 지상권설정행위는 정관변경을 초래하지 않기 때문에, 지상권을 설정하는 경우에는 주무관청의 허가를 받을 필요가 없습니다. (대법원 2014. 7. 14. 선고 2012다81930 판결)

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3. 재단법인의 기본재산에 관하여 저당권을 설정하는 경우, 주무관청의 허가를 얻어야 하는지 여부(원칙적 소극)

민법은 재단법인의 자산에 관한 사항을 정관의 기재사항으로 하여(민법 제43조, 제40조 제4호) 설립 시 주무관청의 허가를 얻도록 하고(민법 제32조), 이에 대응하여 정관의 변경에 대하여도 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 있도록 규정하고 있을 뿐(민법 제45조 제3항, 제42조 제2항), 재단법인의 자산에 관한 처분행위 자체를 주무관청 허가의 대상으로 하고 있지 않습니다.

따라서 정관의 변경에 대하여 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 재단법인의 자산에 관한 처분행위가 효력이 없다고 하기 위하여는 그 처분행위로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우라야 합니다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1975 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결 등 참조)

민법상 재단법인의 정관에 기본재산은 담보설정 등을 할 수 없으나 주무관청의 허가·승인을 받은 경우에는 이를 할 수 있다는 취지로 정해져 있고, 정관 규정에 따라 주무관청의 허가·승인을 받아 민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 그와 같이 설정된 근저당권을 실행하여 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요는 없습니다(대법원 2019. 2. 28.자 2018마800 결정 참조).

위와 같이 특별한 사정이 없는 한 민법상 재단법인의 기본재산에 관한 저당권 설정행위는 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우에 해당하지 않으므로, 그에 관하여는 주무관청의 허가를 얻을 필요가 없으나(대법원2018. 7. 20.자 2017마1565 결정 참조), 저당권 설정 후에 이를 실행하여 재단법인의 기본재산에 대한 강제집행을 실시하는 경우에는 주무관청의 허가가 필요합니다. 다만, 부동산임의경매절차에서 주무관청의 허가가 필요한 경우 이 역시 경매개시요건은 아니고, 경락인의 소유권취득에 관한 요건입니다(대법원 2018. 7.20.자 2017마1565 결정 참조)

결론적으로 정관에 이 사건 부동산이 기본재산으로 규정되어 있고, 위 정관의 기본재산 목록에 그 기본재산에 설정된 담보물권이나 용익물권을 기재하도록 하고 있지 않다면 기본재산의 소유권이 변경되는 것이 아니라 기본재산에 이 사건 근저당권설정등기를 마치는 것만으로 정관의 기재사항을 변경하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것입니다.

4. 관련문제 : 정관규정상 주무관청의 허가를 받아야 하는지 여부

가. 문제점

저당권을 설정한 재단법인의 정관에 다음과 같은 규정이 있을 경우에, 그 규정 때문에 저당권설정행위가 무효로 되는지가 문제될 수 있습니다.

“제21조(기본재산의 처분) 법인의 기본재산을 처분(매도, 증여, 교환을 포함한다)하고자 할 때에는 제31조의 규정에 의한 정관변경 허가의 절차를 거쳐야 한다.

제31조(정관 변경) 이 정관을 변경하고자 할 때에는 이사회에서 재적이사 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하여 주무관청의 허가를 받아야 한다.

위 정관의 그 규정은 이사의 대표권을 제한하는 것이기 때문에, 그 제한을 가지고 제3자에게 대항하려면 그것이 등기되어 있어야 합니다(제60조). 특히 대법원 판례에 따르면, 정관에 의한 대표권제한은 그것이 등기되어 있지 않으면 정관의 규정에 대하여 악의인 제3자에 대하여도 대항할 수 없게 됩니다.(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결.)

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따라서 정관 제21조, 31조에 의하면 별지 목록 기재 각 부동산의 처분을 위해서 이사회의 결의와 주무관청의 허가를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않아 이 사건 근저당권설정등기가 무효라고도 주장더라도, 위 정관 제31조의 규정은 법인 대표권의 제한에 관한 규정으로서, 이러한 제한은 등기하지 아니하면 선의 및 악의의 제3자에게 대항할 수 없습니다(대법원 1975. 4. 22. 선고 74다410 판결, 대법원 1987. 11. 24. 선고 86다카2484 판결, 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 등 참조).

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그런데 법인등기부에 위 정관의 내용을 등기하였음을 인정할 자료가 제출된 바 없다면 정관의 그 규정에 위반하여 처분을 하였더라도 그것을 가지고 제3자에게 무효주장을 하지는 못한다고 할 것입니다.

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