공소장변경 신청에 대한 석명 없이 공소기각 판결을 할 수 있는지 

검사의 공소장변경 신청에 대한 석명 없이 공소기각 판결을 할 수 있는지 여부

1. 규정 등

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형사소송법 제254조(공소제기의 방식과 공소장) ①공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다. ②공소장에는 피고인수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다. ③공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다. 1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항 2. 죄명 3. 공소사실 4. 적용법조 ④공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다. ⑤수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.

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형사소송규칙 제141조는 "①재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 검사, 피고인 또는 변호인에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있다. ②합의부원은 재판장에게 고하고 제1항의 조치를 할 수 있다. ③검사, 피고인 또는 변호인은 재판장에 대하여 제1항의 석명을 위한 발문을 요구할 수 있다."고 규정하고 있고,

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동 규칙 제142조는 "①검사가 법 제298조제1항에 따라 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경(이하 “공소장의 변경”이라 한다)을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 한다. ②제1항의 공소장변경허가신청서에는 피고인의 수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다. ③법원은 제2항의 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다. ④ 공소장의 변경이 허가된 때에는 검사는 공판기일에 제1항의 공소장변경허가신청서에 의하여 변경된 공소사실ㆍ죄명 및 적용법조를 낭독하여야 한다. 다만, 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 공소장변경의 요지를 진술하게 할 수 있다. ⑤법원은 제1항의 규정에도 불구하고 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다."고 규정하고 있습니다.

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2. 위 규정에 관한 대법원의 해석

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한편 위 형사소송규칙에 관하여 대법원은 "형사소송규칙 제142조에 따르면 검사가 공소장을 변경하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 서면인 공소장변경허가신청서를 법원에 제출함이 원칙이고, 피고인이 재정하는 공판정에서 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 예외적인 경우에 구술에 의한 신청이 허용될 뿐이므로, 앞서 본 법리는 검사가 공소장변경허가신청서에 의한 공소장변경허가를 구하면서 변경하려는 공소사실을 전자적 형태의 문서로 작성하여 그 문서가 저장된 저장매체를 첨부한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나아가 검사가 위와 같은 방식으로 공소를 제기하거나 공소장변경허가신청서를 제출한 경우, 법원은 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서 부분을 고려함이 없이 서면인 공소장이나 공소장변경신청서에 기재된 부분만을 가지고 공소사실 특정 여부를 판단하여야 한다. 만일 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다."(대법원 2016. 12. 15., 선고, 2015도3682, 판결)고 판시하여 공소사실이 특정되지 아니한 부분에 관하여 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 할 의무가 있다고 해석하였습니다.

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3. 최근 하급심 판례

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한편, 최근 하급심 판례는 “위와 같은 공소사실 기재만으로는 해당 합성물이 ‘사람의 얼굴 신체 또는 음성’을 대상으로 한 것인지, 해당 합성물이 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태’로 합성되었는지를 전혀 알 수 없고, 나아가 합성물의 대상 또는 피해자가 누구인지도 전혀 특정되어 있지 아니한바 (...) 이 부분 공소사실은 특정되었다고 보기 어려워 형사소송법 제254조 제4항에 위반되어 공소제기 절차가 무효인 때에 해당한다(검사에게 석명을 하더라도 보정되어 특정될 가능성이 없어 무용한 절차라고 판단된다).”는 이유로 공소기각 판결하였고,

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위 사건의 항소심 또한 “원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원심 별지1 범죄일람표 순번 1, 2 기재 각 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다고 보아 이 부분 공소를 기각하였다. 원심의 위와 같은 판단을 원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여조사한 증거와 대조하여 자세히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 위법은 없으며, 달리 이를 특정할 만한 추가적인 조치가 이루어지기도 어려울 것으로 보인다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다.”고 판시하여 원심의 판단을 유지한 것으로 보입니다.

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즉 (1) 공소사실이 특정되지 아니하였고, (2) 검사에게 석명을 하더라도 공소사실이 특정될 가능성이 없는 경우로, (3) 석명 절차 자체가 무용한 상황에서는 (검사에게 석명을 하더라도 보정되어 특정될 가능성이 없어 무용한 절차로 판단되는 경우) 형사소송법 제254조 제4항 '공소제기 절차가 무효'인 때에 해당한다는 이유로 석명 절차의 진행 없이 공소기각 판결을 할 수 있다는 취지의 하급심 판례로 보입니다(위 하급심 판례에 관하여 다른 해석이 있으면 댓글 주시면 언제든지 논의해볼 수 있을 것 같습니다).

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4. 결론

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기존 대법원 판례의 취지에 의하면, 공소장에 공소사실이 특정되지 아니한 경우에는 재판부는 검사에 공소사실 특정에 관한 석명을 요구하여야(의무)하는 것이나, 위 하급심 판결의 취지에 따르면 '석명 자체'가 '무용'한 것으로 판단될 정도로 '공소장이 특정되지 아니'한 경우에는 어떠한 석명 절차의 진행 없이 공소기각 판결을 할 수 있다는 것으로 해석될 여지가 있다는 점에서 이번 하급심 판례는 의미가 있다고 할 것입니다.