강제채뇨의 요건 및 방법 판례 해설 

안녕하세요? 법무법인(유한) 대륜 형사전문그룹 안영진 변호사입니다.

오늘은 강제채뇨가 허용되기 위한 요건 및 채뇨 방법에 관한 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도6219 판결에 대해서 말씀드리고자 합니다.

Ⅰ. 사안의 개요

1. 사실관계

부산지방검찰청 소속 검사는 부산지방경찰청 소속 경찰관 P의 신청에 따라 「피고인 D가 2017.8. 초 필로폰을 투약했다」라는 제보를 바탕으로 부산지방법원에 압수·수색·검증영장을 청구하여 2017. 8. 10. 영장담당판사로부터 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의에 관하여 압수·수색·검증영장을 발부받았다. 이 사건 영장의 「압수할 물건」란에는 ‘피의자의 소변 30cc, 모발 약 80수, 마약류 불법사용에 대한 도구’ 등이, 「수색·검증할 장소」란에는 ‘부산 해운대구’ 등이 포함되어 있었다.

P는 2017. 8. 28. 11:10경 부산 해운대구에서 D에게 이사건 영장을 제시하고 주거지를 수색하여 사용 흔적이 있는 주사기 4개를 증거물로 압수하였다. P는 이 사건 영장에 따라 D에게 소변과 모발을 제출하도록 요구하였으나, D는 완강히 거부하였다. P는 3시간가량 D를 설득하였으나, 계속 거부하면서 자해를 하자 D에게 수갑과 포승을 채운 뒤 강제로 의료원 응급실로 데리고 갔다. D가 의료원 응급실에서도 소변의 임의 제출을 거부하자, P는 같은 날 15:30경 응급구조사에게 D의 신체에서 소변 30cc를 채취하도록 하여 이를 압수하였는데, 압수한 소변을 간이시약(MET)으로 검사한 결과 필로폰 양성반응이 나왔다. D는 필로폰 투약 혐의로 기소되었다.

2. 원심의 경과(유죄)

○ 피고인의 주장(제1심, 제2심 공통)

(1) 피고인의 소변을 ‘압수수색 검증영장’을 근거로 하여 집행함은 위법하다.

(2) 따라서 피고인의 소변ㆍ모발, 그리고 그에 기초하여 수집된 증거들은 위법수집증거 또는 위법수집증거의 2차적 증거로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

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○ 제1심과 항소심 법원의 판단

피고인에 대한 압수수색 검증영장의 집행은 압수수색검증을 하는 사유, 압수수색검증과의 관련성, 긴급성 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 영장 집행을 위해 필요한 처분으로서 영장의 집행을 위한 범위 내에서 상당한 방법으로 이루어진 것이므로 적법하다.”라고 판시하였다. (압수수색 검증영장 집행이 적법하므로 그에 기초하여 수집된 증거들은 적법한 절차에 의하여 수집된 증거로 증거능력 인정 취지)

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○ 피고인은 같은 취지로 상고함

3. 대법원의 판단(상고기각 - 유죄)

○ 강제채뇨의 의미

피의자가 임의로 소변을 제출하지 않는 경우 피의자에 대하여 강제력을 사용해서 ‘도뇨관(catheter)’을 요도를 통하여 방광에 삽입한 뒤 체내에 있는 소변을 배출시켜 소변을 취득・보관하는 행위

○ 강제채뇨의 허용 요건

강제채뇨는 피의자의 신체에 직접적인 작용을 수반할 뿐만 아니라 피의자에게 신체적 고통이나 장애를 초래하거나 수치심이나 굴욕감을 줄 수 있다. 따라서 피의자에게 범죄 혐의가 있고 그 범죄가 중대한지(범죄의 중대성), 소변성분 분석을 통해서 범죄 혐의를 밝힐 수 있는지(혐의의 명백성), 범죄 증거를 수집하기 위하여 피의자의 신체에서 소변을 확보하는 것이 필요한 것(강제채취의 필요성)인지, 채뇨가 아닌 다른 수단으로는 증명이 곤란한지(대체수단의 부존재) 등을 고려하여 범죄 수사를 위해서 강제채뇨가 부득이하다고 인정되는 경우에 최후의 수단으로 적법한 절차에 따라 허용된다고 보아야 한다.

○ 강제채뇨의 방법

의사, 간호사, 그 밖의 숙련된 의료인 등으로 하여금 소변 채취에 적합한 의료장비와 시설을 갖춘 곳에서 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감 등을 최소화하는 방법(소변채취방법의 상당성)으로 소변을 채취하여야 한다.

○ 강제채뇨와 영장주의

수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 소변을 채취하는 것은 법원으로부터 감정허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에서 정한 ‘감정에 필요한 처분’으로 할 수 있지만 ... 형사소송법 제219조, 제106조 제1항, 제109조에 따른 압수⋅수색의 방법으로도 할 수 있다. 이러한 압수⋅수색의 경우에도 수사기관은 원칙적으로 형사소송법 제215조에 따라 판사로부터 압수⋅수색영장을 ... 발부받아 집행해야 한다.

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○ 강제채뇨를 위한 필요 최소한의 유형력 행사 가능 여부

경찰관의 [강제채뇨를 위한 유형력 행사] 조치는 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에서 정한 ‘압수영장의 집행에 필요한 처분’으로서 허용되고, 한편 경찰관이 압수영장을 집행하기 위하여 피고인을 병원 응급실로 데리고 가는 과정에서 공무집행에 항거하는 피고인을 제지하고 자해 위험을 방지하기 위해 수갑과 포승을 사용한 것은 경찰관 직무집행법에 따라 허용되는 경찰장구의 사용으로서 적법하다는 이유로, 같은 취지에서 피고인의 소변에 대한 압수영장 집행이 적법하다.

Ⅱ. 관련 법률 및 법률적 쟁점

1. 관련 법률(형사소송법)

(1) 감정처분허가장의 법적 근거

- 제221조의4(감정에 필요한 처분, 허가장) ①제221조의 규정에 의하여 감정의 위촉을 받은 자는 판사의 허가를 얻어 제173조제1항에 규정된 처분을 할 수 있다.

- 제173조(감정에 필요한 처분) ①감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 법원의 허가를 얻어 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에 들어 갈 수 있고 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘발굴, 물건의 파괴를 할 수 있다.

(2) 압수수색영장의 법적 근거

- 제219조(준용규정) : 제106조, 109조를 검사, 사경의 압수/수색/검증에 준용함

- 제106조(압수) ①법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

- 제109조(수색) ①법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 피고인의 신체, 물건 또는 주거, 그 밖의 장소를 수색할 수 있다. ②피고인 아닌 자의 신체, 물건, 주거 기타 장소에 관하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다.

(3) 강제채뇨를 위한 유형력 행사의 법적 근거

- 제219조(준용규정) : 제120조를 검사, 사경의 압수/수색/검증에 준용함

- 제120조(집행과 필요한 처분) ①압수ㆍ수색영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다.

cf. 경찰관직무집행법 제10조의2(경찰장구의 사용) ① 경찰관은 다음 각 호의 직무를 수행하기 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 경찰장구를 사용할 수 있다. 3. 공무집행에 대한 항거(抗拒) 제지

2. 법률적 쟁점

(1) 강제채뇨의 허용성

(2) 강제채뇨의 허용요건

(3) 강제채뇨와 영장주의

(4) 강제채뇨를 위한 필요 최소한의 유형력의 행사 가능 여부

Ⅲ. 학설 및 판례에 대한 의견

1. 강제채뇨의 허용성

(1) 견해의 대립

1) 긍정설(通/判) : ①수사의 필요성, ②대체수단 비해 고통의 정도가 특별히 강함X

2) 부정설 : ①강제채뇨 이외 대체수단이 존재함, ②인간의 존엄성

(2) 검토 : 증거인멸염려, 대체수단 비해도 강제성 높다고 보기 어려움

2. 강제채뇨의 허용요건

- ①범죄의 중대성, ②혐의의 명백성, ③강제채취의 필요성, ④대체수단의 부존재, ⑤소변채취방법의 상당성

3. 강제채뇨와 영장주의

(1) 문제점 : 형소법상 명문규정X, 강제채뇨 위해서 어떤 영장 필요한지?

(2) 견해의 대립

1) 검증(신체검사)영장을 요한다는 견해 : 소변은 인체 내에 들어있는 한 생명현상의 일부이므로 소변의 채취는 검증의 절차 하에 이루어져야 한다는 견해

2) 압수ㆍ수색영장을 요한다는 견해 : 비록 소변이 체액이기는 하나, 몸밖으로 배출되면 가치가 없는 존재이므로 압수ㆍ수색 영장만으로도 충분하다는 견해

3) 감정처분허가장을 요한다는 견해 : 검증으로서의 신체검사는 어디까지나 신체의 외부를 관찰하여 인식하는데 그쳐야 하는데, 소변채취는 강제로 신체내부에 침입하는 것이어서 검증으로는 허용되지 않으며, 또한 신체손상이 발생될 가능성도 있어 전문가의 특별한 의학적 지식과 기술이 필요하므로 감정처분으로서의 신체검사에 의하여 이루어져야 한다는 견해

4) 검증(신체검사)영장과 감정처분허가장을 요한다는 견해 : 소변의 강제채취는 신체의 손상을 수반하는 내부검사라는 점에서 감정처분에 속하나 감정처분허가장에 의해서는 소변채취를 강제할 수 없으므로 직접강제를 위해서 감정처분허가장 외에 검증영장이 별도로 필요하다는 견해

5) 압수ㆍ수색영장과 감정처분허가장을 요한다는 견해 : 소변의 강제채취행위는 수사기관이 행하는 증거물을 확보하기 위한 활동이라는 측면에서는 압수ㆍ수색의 성격을 갖는 것으로 볼 수 있으나, 한편으로 이러한 행위는 신체의 안전성 및 인간의 존엄성과 직접 관련성을 가진다는 점에서 일정한 전문지식과 경험을 가진 의사 등에 의하여 실시되는 것이 타당하다는 점을 이유로 소변을 강제로 채취하기 위해서는 압수ㆍ수색영장과 감정처분허가장이 필요하다고 보는 견해

(3) 판례의 입장

판례는 감정처분허가장 또는 압수영장에 의하여 가능한 것으로 보고 있다.

4. 강제채뇨를 위한 필요 최소한의 유형력의 행사 가능 여부

(1) 문제점 : 강제로 소변을 채취하는 경우 이를 위하여 피의자의 신체를 가까운 병원 등의 장소에 인치할 필요가 있다. 소변의 임의제출을 거부하는 피의자를 소변채취를 위하여 일정한 장소에 인치하는 것이 허용되는지 허용된다면 어떠한 법적 근거에 의하여 허용되는지가 문제된다.

(2) 견해의 대립

1) 적극설(판례, 통설)

소변채취는 기본적으로 압수ㆍ수색영장에 의하여 가능하므로, 대상자를 일정한 장소까지 강제로 연행하는 조치는 압수ㆍ수색영장의 집행에 있어서의 ｢필요한 처분｣에 해당하여 허용된다는 견해

2) 소극설

강제연행은 신체의 자유를 침해하는 행위로서 소변채취와는 다른 새로운 불이익처분이므로 법률의 규정 없이 소변채취에 수반하는 부수적 행위로서 이를 허용할 수는 없다는 견해

(3) 검토

소변채취를 위하여 병원 등의 장소에 피의자를 강제로 인치하는 것은 영장의 목적달성을 위하여 필요한 통상의 처분인 점을 생각할 때, 적극설이 타당함

Ⅳ. 관련 쟁점

1. 압수ㆍ수색, 검증, 감정의 차이

○ 압수란 증거물 또는 몰수가 예상되는 물건의 점유를 취득하는 것이고, 수색이란 압수할 물건이나 피의자를 발견하기 위하여 사람의 신체, 물건 또는 주거 기타의 장소에 대한 강제처분을 말한다. 수색은 물건의 수색과 사람의 수색이 있다. 전자는 사람의 신체, 물건, 주거 기타 장소에서 압수 또는 몰수할 물건으로 생각하는 물건의 발견을 목적으로 하는 것이고, 후자는 주거 기타 장소에 관하여 피의자의 발견을 목적으로 하는 것이다.

○ 검증이란 법관이 오관작용에 의하여 사물의 존재와 상태를 직접 실험, 인식하는 증거조사를 말한다. 검증을 함에 필요한 때에는 사법경찰관리에게 보조를 명할 수 있다(형사소송법 제144조).

○ 감정이란 전문지식과 그에 따른 경험을 가진 자가 그 지식과 경험을 이용하여 얻은 판단을 법원에 보고하는 것을 말한다(형사소송법 제169조). 감정인은 법원 또는 법관으로부터 감정의 명을 받은 자이다. ... 법원의 허가시에는 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘의 발굴, 물건의 파괴를 할 수 있다(형사소송법 제173조 제1항).

Ⅴ. 관련 판례

<cf> 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결(영장없는 강제체혈)

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○ 강제채혈과 영장주의

수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 혈액을 취득·보관하는 행위는 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 ‘감정에 필요한 처분’으로도 할 수 있지만, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항에 정한 압수의 방법으로도 할 수 있고, 압수의 방법에 의하는 경우 혈액의 취득을 위하여 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 혈액의 압수를 위한 것으로서 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에 정한 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다.

○ 긴급 강제채혈의 법적 요건

음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액 채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 ①시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다. 이러한 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 ①준현행범인의 요건(혐의의 명백성)이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 ②범행 직후(시간적ㆍ장소적 접착성)라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 ③의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취(수단의 보충성ㆍ상당성)하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다.

Ⅵ. 참고문헌

노명선, 이완규, 형사소송법, 2017, SKKU

이은모. “소변강제채취의 허용성 및 법적 성격에 관한 검토” 법학논총, 32.3 (2015)

조기영. "강제채뇨의 허용성에 관한 고찰." 비교형사법연구, 20.4 (2019)

김승주, 김영규. “형사소송법 핵심 판례 120선” (제4판), 박영사, 2019.03.05., 4page.