1. 형사소송법 제218조
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.
2. 위 규정에 관한 해석
가. 문제점
형사소송법 제218조에 기한 압수(이른바 임의제출)는 가능한 현장, 시기 등을 법이 규정하지 아니한바 실무상 체포현장에서 임의제출 형식으로 압수 만연
나. 위 규정을 제한해석하려는 하급심 판례의 시도 - 의정부지방법원 2019. 10. 31. 선고 2018노3609 판결
살피건대, 형사소송법 제218조에 따른 압수물은 제출자가 그 의사를 철회하더라도 반환되지 않기 때문에 강제처분에 해당하고, 점유취득이 강제적이지 않기 때문에 형사소송법이 영장 없는 압수수색을 허용하였다. 그렇기에 강학상 압수가 아니라 영치(領置)라고도 불린다.
그런데 이미 체포되었거나 체포 직전의 피의자에게는 임의적 제출의사를 원칙적으로 기대할 수 없다. 체포 대상자로부터 제출받는 절차가 강제적이지 않다고 판단할 여지가 거의 없다. 특별한 장소(예컨대, 자수현장)가 아니라, 일반적인 현행범 체포현장에서 자신의 죄책을 증명하는 물건을 스스로 제출할 의사가 피의자에게 의사가 있다고 해석하는 것은 국민의 관념에 어긋나, 사법 신뢰를 잃기 쉽다. 설령, 현행범 체포현장에서 피체포자의 임의제출 진술이 있다거나 사후적으로 임의제출서가 징구되었더라도, 계속 구금할 수 있는 구속영장 청구 여부 내지 확대 압수수색을 위한 영장 청구를 판단할 권한이 있는 우월적 지위의 수사기관 영향에 기한 것이라고 봄이 옳다.
체포대상자에 대하여 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수수색을 인정할 필요성은 오로지 형사소송법 제217조 소정의 사후 압수수색영장 절차를 생략하는 것 외에는 없다.
따라서 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석함이 마땅하다.
다. 확고한 대법원의 해석
대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도17142 판결(위 하급심 판례의 상고심)
범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조), 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조).
위와 같은 법리에 따르면 현행범 체포현장에서는 임의로 제출하는 물건이라도 형사소송법 제218조에 따라 압수할 수 없고, 형사소송법 제217조 제2항이 정한 사후영장을 받아야 한다는 취지의 원심 판단은 잘못되었다.
3. 검토
체포현장에서의 임의제출 형식에 기한 압수(형사소송법 제218조)는 사후영장이 불요하다는 점에서 수사기관 등에 의하여 만연히 활용되고 있으나, 위 하급심 판례가 지적한바와 같이 체포현장에서 '자신의 죄책을 증명하는 물건'을 스스로 제출할 의사가 피의자에 있다고 해석하는 것은 국민의 관념에 어긋나고, 수사기관의 우월적 지위에 대한 국민의 방어권 보장 차원에서도 이를 제한함이 타당한 것으로 사료됨.
-> 다만, 현재 대법원은 확고하게 형사소송법 제218조의 해석상 체포현장 또는 범죄현장에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조가 의율될 수 있다고 해석하고 있음.
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