부산형사변호사 항소이유서에 쓰지않은 주장에 대하여 



안녕하세요. 부산덕천화명형사전문변호사 법무법인 로율 대표변호사 이동언입니다.

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판결 선고 이후 선고 내용에 이의가 있어 항소를 준비하시는 분들이 더러 계십니다. 항소를 제기할 때에는 항소이유서를 반드시 제출해야하는데요.

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오늘은 항소 제기시 항소이유서에 기재하지 않은 내용을 항소심 재판과정에서 주장할 수 있는지에 대해 알아보려고 합니다.

항소인 또는 변호인은 항소법원으로부터 접수통지를 받은 날로부터 20일 내에 항소이유서를 항소법원에 제출해야 합니다.

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이는 ‘불변기간’으로 절대적으로 지켜져야만 하는 기한입니다.



그리고 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 대하여 심판하여야 하는데(형사소송법 제364조 제1항), 그럼에도 항소이유에 포함되지 않은 새로운 주장을 하고 싶다고 상담을 요청하는 경우가 있습니다.

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예를 들어, 기존 변호사가 법리적인 주장이나 사실오인의 주장을 하지 않는 대신 전부 인정하고 양형에 대한 주장만을 하는 것이 낫다고 하여 그렇게 진행하려 했지만 아무리 생각해도 1심 판결이 억울한 부분이 있다고 생각되어 다른 변호사를 선임하려 하는 경우, 혹은 당사자가 미처 생각지 못하거나 또는 적절하게 지적하지 못한 경우가 있을 것입니다.

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이렇게 항소이유서에 기재되지 않은 내용을 주장하려는 상황이라면 해당내용을 기재를 한 경우와 비교할 때 매우 불리할 수 있으나, 억울한 부분에 대한 주장이 불가능한 것은 아닙니다

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1) 형사소송법 제364조 제1항은 “항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다.”고 규정하여 항소심은 원칙적으로 항소인이 항소이유로 한 사항에 관하여 심판하도록 하면서도 제2항에서 “항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다.”고 규정하여 항소인이 항소이유로 한 사항 외에도 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 직권으로 심판할 수 있도록 규정하고 있습니다.(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결 참조).

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2) 또한 우리 대법원은 “항소인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 제출하지 아니한 경우에도 직권조사사유가 있는 때에는 항소법원은 항소기각의 결정을 하여서는 아니되고 직권으로 심리하여 법정의 항소이유가 있다고 인정하는 때에는 원심판결을 파기하여야 하는바(형사소송법 제361조의4 제1항 단서), 여기서 직권조사사유라 함은 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니한 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말한다.”고 판시한 바 있고(대법원 2003. 5. 16.자 2002모338 결정),

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3)“형사소송법 364조 2항의 취지는 형사소송법이 항소이유를 제한하고 소정기간내에 항소이유서의 제출을 하도록 하는 등 항소절차를 제한하고 있기 때문에 실체적 진실의 발견과 형벌법규의 공정한 실현을 위하여 법원에게 판결에 영향을 미친 사유가 상소이유서에 포함되지 않는 경우에도 직권으로 심판을 하여 판결의 적정을 기하고 당사자의 이익을 보호하려는데 있고 동 조항의 판결에 영향을 미친 사유라는 것은 널리 항소이유가 될 수 있는 사유중에서 직권조사사유를 제외한 것으로서 판결에 영향을 미친 경우를 포함하는 것이다[대법원 1976. 3. 23. 선고 76도437 판결].”고 판시한 바 있습니다.

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4) 따라서 미처 기재하지 못한 사유에 대하여 법원으로 하여금 직권심판 또는 직권조사를 해줄 것을 적극적으로 촉구하고 피력해야 합니다.

다만, 위와 같은 주장이 있더라도 “피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다.”는 것이 원칙이고 예외적으로 항소이유서에 포함되지 않은 부분에 대해 법원에서 직권심판을 할 수 있을 뿐입니다.

또한 우리 대법원은 항소이유서에 포함되지 않은 사유에 대하여 직권으로 판단하지 않았다고 하여 이를 위법한 판결로 볼 수 없고, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심 심판범위에 들지 아니하는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 이유에 대하여는 이를 적법한 상고이유로 삼을 수 없다고 보고 있습니다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결 등 참조).





결론적으로 말씀드리자면 항소이유에 포함되지 않은 사유에 대해서는 법원의 직권조사, 직권심판을 촉구하는 의미로서 주장이 가능하며 대신 많은 제약이 수반됩니다.

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항소이유서는 항소심 뿐만 아니라 상고심의 심판대상을 결정하는 중요한 문서이므로, 항소장 제출 전후로 전문 변호사와의 충분한 상담과 조력을 받을 것을 권해드리는 이유입니다.