[혐의없음] 준강간 및 강제추행 방어사례 

“변호사님 의견서 읽고 사건 이해가 됐습니다”

​

“의견서 한글 파일 보내주시면

참고해서 불송치 결정서 작성하겠습니다”

​

“변호사 하나는 끝내주게 선임했네요“

​

“지금 변호사님 잘 도움주고 계시니

딴 생각 말고 이대로 조력 잘 받으세요”

​

​

지금까지 저를 만난 수사관님들,

검사님들께서 실제로 해주신 말씀들입니다

​

​

안녕하세요 “수사관이 고마워하는

김앤장 / 군판사 출신

법무법인 선 대표변호사 박성욱” 입니다

현) 법무법인 선 대표변호사

전) 김앤장 법률사무소 변호사

전) 법무법인(유한) 세종 변호사

전) 쿠팡 주식회사 수석변호사

전) 법무법인 이승혜앤파트너스 파트너변호사

전) 해군본부 군사법원 군판사

전) 해병대사령부 국선변호부장

전) 해군본부 해양법제과 법령담당 법무관

전) 해병대 제1사단 인권담당 군법무관

​

​

이번 성공 사례는 술을 마신 이후에

자발적인 성관계를 가졌음에도

이후 일방적인 허위 신고로 위기에 처하였던

대학생의 억울함을 구제한 사례에 대하여 소개드립니다.

I. 클럽에서의 만남과 원나잇

​

찾아오신 의뢰인은 키도 크고

훨친하게 잘 생긴 훈남 대학생이었습니다

​

그런데 아버님과 함께 찾아와

많이 긴장하고 있는 모습에서

이번 사건은 죄명이

매우 무거운 사건이구나 싶었습니다.

​

우리 의뢰인은 훈남 대학생은

외국에서 오래 살고 왔고

그래서 개방적인 마인드가 있었는지

클럽을 다니는 걸 좋아했습니다

​

이 날도 클럽에 혼자 놀러갔고

클럽에서 만난 여성과

원나잇 성관계를 가진 후

'준강간'으로 신고를 당하였습니다

​

​

II. 사건의 개요와 녹음 파일

​

우리 의뢰인은 혼자 클럽에 방문하여

춤을 추던 중 고소인인 여성을 만났고

그 여성이 호감을 보이자

함께 술을 마신 후에

클럽에서 나와 모텔로 갔습니다

​

우리 의뢰인은 첫 상담 당시

클럽에서 나온 이후부터

모텔에서 들어가서

성관계를 맺고

먼저 모텔에서 나올 때까지

모든 과정을 음성 녹음을 하였기에

유리한 증거가 있다고 생각하였습니다

​

그러나 '녹음 파일'이 있다는 것은

무조건 유리한 것은 절대 아닙니다

​

죄명이 '준강간'인 사건의 핵심은

피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태,

즉 '만취'하여 스스로 어떤 행동을 하는지

모르는 상태에서 성관계를 한 경우

해당 성관계를 강간에 '준'하여 처벌하는 죄입니다

​

따라서 '녹음 파일'에 녹음된

고소인의 목소리가 너무 취하였거나,

녹음된 언행이 상식적으로 이해되지 않는 경우

그 녹음파일은 고소인이 '만취'하였다는 증거가 되므로

스스로에게 불리한 증거가 되는 것입니다.

​

또한, 성관계 전후의 상황을

미리 녹음하여 두었던 '동기'가 의심될 수 있습니다

​

즉, 문제가 될 행동이라는 점을

스스로 알고 있었기에

법적으로 유리한 증거를 만들기 위하여

'녹음'을 미리 하고 있었다는 점이

수사기관에게는 의심을 할 여지를 줄 수 있었습니다.

​

따라서 녹음 파일이 있다는 사실만으로는

절대 안심할 수 없었기 때문에

저는 4-5시간에 달하는 녹음 파일을

처음부터 끝까지 꼼꼼하게 다 직접 들었습니다

​

(보통 변호사님들께서는

속기사 사무소에 의뢰하여

녹취록을 만들어오라고 하신 후에

녹취록만 읽으시는 경우가 있습니다

​

그러나 녹취록에는

담기지 않는 작은 소리 하나로

유/무죄가 갈리는 경우가 매우 많았던 경험이 있기에,

또한, 글로는 대신할 수 없는

대화에서의 분위기가 느껴지기에

박성욱 변호사는 모든 녹음 파일을 직접 다 듣습니다)

​

III. 박성욱 변호사의 대응

​

(1) 영문 대화의 국문 번역

​

우리 의뢰인과 고소인은 모두 유학생 출신이었기에

당시 녹음 파일은 대부분 '영어'로 대화가 이루어졌습니다

​

박성욱 변호사는 외교관인 아버지를 따라서

미국, 우즈베키스탄, 태국 등에서 학창시절을 보냈기에

어떤 변호사보다도 영어를 잘 하는 강점이 있습니다

​

이에 녹취록에 녹음된 영어 대화 내용 중

핵심 내용을 국문으로 번역하였는데,

특히, 영어로만 전달되는 특유의 뉘앙스를

국문으로 잘 살려서 설명하였습니다

​

​

(2) 고소인의 정상적인 상태 입증

​

고소인은 녹음 파일의 대화 중에서

상당히 취한 목소리를 내고

잠시 잠들기도 합니다

​

그런데 정상적인 의사가 없는 이상

설명이 되지 않는 정상적인 행동이

아래와 같이 매우 많았습니다

​

- 만실인 모텔을 수 곳 함께 이동

- 이동 도중 모친, 남자친구와의 통화

- 의뢰인에 대한 호감 표시 (성관계 요구 포함)

- 숙박비 분담 약속

- 1차 성관계 도중 구체적인 요구

- 1차 성관계 이후 모친과의 통화

- 의뢰인과의 샤워

- 2차 성관계 당시 구강사정

- 2차 성관계 이후 숙박비 계좌이체

- 의뢰인 퇴실 전 추가 성관계 요구 등

​

이에 저는 위 각 상황에 대한 녹취록을

개별적으로 발췌하여 의견서 본문에 포함하여

수사관님께서 별도의 수고 없이

바로 모든 상황을 확인하실 수 있도록 정리하였습니다

​

(3) 법리적 다툼 - '심신상실'과 '항거불능'의 정도

​

아무리 사실관계에 있어서

의뢰인이 유리한 상황에 있다고 하더라도

변호사는 2중, 3중으로

의뢰인을 지킬 방법을 준비하여야 합니다

​

즉, 사실관계에서 이기는 싸움을 하면서도

법리적으로도 이길 수 있는 방법을

준비하고 있어야 합니다

​

대법원의 최신 판례

(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결)에 따라서

​

(1) 피의자와 고소인이 만나게 된 경위

(2) 고소인의 상태와 언동

(3) 본건 성관계 이후 고소인의 반응 등

​

'심신상실' 또는 '항거불능'의 판단기준에 따른

고소인의 상태를 분석하는 것은

모든 변호사가 할 수 있습니다

​

그러나 이러한 당연한 판례에 추가하여

아래와 같은 직관적인

서울고등법원 판례를 제시하였습니다

(서울고등법원 2021. 8. 13. 선고 2020노2171 판결)

구체적으로 준강간죄에서 말하는

‘심신상실’이란 단순히 술에 많이 취하였다는

사정만으로 인정될 수 있는 것이 아니라,

​

그와 같이 술에 취한 나머지

정신기능의 장애가 발생하여

성관계에 대하여 정상적인 판단능력을

완전히 상실한 상태,

​

즉 ① 술에 취하여 일시적으로 의식을 잃는 등으로

성관계 그 자체를 전혀 인식할 수 없거나,

② 성관계에 대한 동의·부동의 의사를

전혀 형성할 수 없는 상태에

이르렀음이 인정되어야 한다고 하며,

​

반면 ③ 술에 취하여 평소와 같은 상태였다면

하지 않았을 성관계를 가지기로 마음 먹은 경우

또는 ④ 평소와 같은 상태였다면 저항하였겠지만

술에 취하여 저항할 생각을 하지 않고

성관계에 응한 경우는 준강간은 성립할 수 없다

​

특히, 준강간죄는

‘어디까지나 원치 않는 성관계를 거부할 수 있는

피해자의 소극적 권리를 보호하는 것’이지,

​

‘충동적인 성관계 등으로부터 피해자를

적극적으로 보호하거나 부적절한 성관계 등으로부터

사회를 방위하기 위한 것이 아니다’

그 외에도 본건과 유사한 상황에 대한

수십가지의 하급심 판결문을 첨부하여

어떠한 상황에도 준강제추행은

절대 성립할 수 없다는 것을

명확히 설명하였습니다

​​

IV. 경찰 조사와 검사님의 보완 수사 요구

​​

거의 완벽한 의견서를 경찰 1차 조사 전에 제출하였기에

경찰 조사에 동석하였을 때부터

수사관님께서 다음과 같이 말씀주셨습니다

​

"변호사님께서 의견서를

너무 잘 써주셔서 사건을 이해할 수 있었다"

​

수사관님의 경찰조사에 성실하게 답변 드린 후

수사관님은 무혐의로 심증을

굳혀 불송치로 보고를 드렸으나,

검사님께서 일부 사실관계에 대한

추가 확인이 필요하다고

보완 수사를 요청하셨습니다

​

다만, 유의할 점은 보완수사가 내려온다고 하여

조사를 받는 의뢰인에게 무조건 불리한 것이 아닙니다

​

검사님께서 경찰의 불송치결정을 동의하기 전에

추가적으로 확인하고 싶은 내용을

보완해달라는 요청이기에

검사님의 추가 확인 요청에 대하여만 잘 소명하면

불송치결정이 최종적으로

나올 수 있는 상황이기 떄문입니다

​

본건에서 검사님께서는 2가지를

추가 확인해달라고 하셨습니다

​

(1) 모텔 이동 중 피해자의 상태

(2) 피해자가 의뢰인을 남자친구로 혼동했는지 여부

​

위 확인사항을 전달 받았을때

검사님께서 얼마나 꼼꼼히

녹음파일을 직접 들으셨는지 알 수 있었습니다

​

당시 녹음된 내용에는

(1) 피해자가 상당히 취한 행동을 하고 있었고,

(2) 피해자가 의뢰인에게

남자친구라고 말하는 부분이 있었습니다

​

그런데 (1) 피해자가 상당히 취하기는 했으나

엄마, 남자친구와의 통화 / 숙박비 분담 협의 등

만취하였으면 절대 할 수 없는

이성적인 행동을 하였던 점과

​

(2) 의뢰인에게 남자친구라고 한 점은 명백한 장난으로

영어로 '오늘은 내 남자친구'라고

사건 당일로 한정하여 표현을 수차례 한 점과

의뢰인은 수차례 의뢰인에게

남자친구가 아니라는 밝힌 점을

녹취록 부분을 발췌하여 증거로 제시하고 변소하였습니다

​

​

V. 결과 및 시사점

​

이에 최종적으로

'혐의없음' 불송치 결정이 확정되었습니다

​

위 과정에서 대학생으로

진로 준비를 하고 있던 의뢰인은

인생이 끝날 수도 있다는 불안감에 시달렸고,

의뢰인의 부모님들께서도

직접 손편지를 저에게 보내시면서

아들의 인생을 구해달라고 간절히 말씀 주셨습니다

​

이러한 의뢰인과 그 부모님의 간절함이

변호사를 더욱 열심히 일하게 하는 원동력이 됩니다

​

다만, 우리 의뢰인이

'준강간'이라는 범죄를 저지른 것은 맞지만

원나잇이라는 사회통념상 부적절한 행동을 한 것은

인생을 살아감에 있어서

큰 리스크를 짊어지는 것이었습니다

​

이에 저는 의뢰인에게 값비싼 인생 교육을 했다고 하며

상대방을 '무고'로 고소하지 말 것을 권하였습니다

​

우리 의뢰인은 기특하게도

제 말의 의미를 바로 이해했습니다

​

그래서 저희는 억울함도 있었지만

고소인과의 추가적인 분쟁은 일으키지 않고

사건을 마무리하였습니다

​

(만약 이때 의뢰인이 고소인을 무고로 고소하였다면

고소인은 경찰의 불송치결정에 대하여

이의신청하여 검찰로 사건이 송치되었을 것이고

추가로 민사적 손해배상을 제기하는 등

끊임 없는 법률 분쟁이 계속 되어

우리 의뢰인과 부모님을 더 힘들게 하였을 것입니다)

​

현명한 변호사는

의뢰인이 위임한 사건뿐만 아니라

의뢰인의 근본적인 이익을 고민하여야 합니다

​

변호사 입장에서는

무고 사건의 고소 대리를 수임하여

추가 수임료를 받을 수 있으니

고소를 하라고 할 수 있지만

그 한번의 고소로 끝날 수도 있었던 법적 분쟁이

계속되는 것은 결코 의뢰인의 근본적인 이익이 아닙니다

​

반드시 실력뿐만 아니라

의뢰인의 생각하는 마음을

갖춘 변호사에게 사건을 맡겨야 할 이유입니다.

​

​

박성욱 변호사는 스스로가 직접

최근에 수행한 사건만을 성공사례로 기재합니다.

​

절대 타인이 수행한 사건,

자신이 소속된 로펌에서 수행한 사건,

사건이 종결되고 많은 시간이 경과한 사건은

자신의 성공사례로 소개하지 않습니다.

​

[법무법인 선 대표변호사 박성욱]

법무법인 선은 김앤장, 율촌, 세종 등

Top Tier 로펌 출신들이 만든 뷰티끄 로펌입니다.

Top Tier 로펌의 업무방식으로

고객에게 더 밀착하여 조력합니다.

Big Firm's Quality, Small Firm's Care.

"법무법인 선" 또는 "박성욱 변호사"를 검색하여 유익한 정보 받아보시기 바랍니다.