권리금 계약과 영업양도 

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1. 관련규정: 상법​​

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제41조(영업양도인의 경업금지) ①영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다.

②양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있다. ​

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​2. 권리금 계약과 영업양도​

상법 제41조 제1항에서의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻합니다. 그러므로 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 합니다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 등 참조). 이러한 영업양도의 판단기준은 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것입니다(대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결 등 참조).

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위 대법원 판결들의 취지의 비추어 볼 때, 영업양도에 있어서의 영업 즉 '유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산'을 구성하는 요소는 ① 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 ② 경제적 가치를 갖는 사실관계라고 할 수 있는 것입니다.

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그리고, 이른바, 권리금이라 함은 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 혹은 점포 위치에 따른 영업상 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 할 수 있습니다.(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016다261175 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조.)

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위와 같이 영업양도에 있어서의 영업을 구성하는 요소 중 하나인 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 권리금에 있어서의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 혹은 점포 위치에 따른 영업상 이점 등 무형의 재산적 가치는 동일한 의미를 가진다고 할 수 있는 것입니다.​

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이에 대법원 판결 등의 취지에 비추어 볼 때, 양도인과 양수인 사이의 계약이 영업양도에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 그 계약의 명칭보다는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 할 것입니다.​{영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 합니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결 등 참조).}
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즉, 양도인과 양수인 사이의 계약 내용에 포함된 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산에 대한 대가라고 할 수 있는 권리금 내지 양도금액을 비롯하여 경제적 가치를 갖는 사실관계에 해당한다고 할 수 있는 요소인 ㉠ 양수인이 양도인의 임차인의 지위를 그대로 승계하였다고 볼 수 있는지 여부, ㉡ 양수인이 하던 것과 같은 영업 활동을 계속하고 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 영업양도에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다고 할 것입니다.

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한편 상법 제42조는 상호의 속용이나 채권․채무의 승계가 영업양도의 요건이 아님을 당연한 전제로 하고 있으므로, 양수인이 상호를 변경하였다거나 사업자 대출금채무가 인수되지 않은 사정이 있다고 하더라도, 이 사건 상점의 영업 목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산이 양수인에게 그대로 이전 되었고, 양수인이 양도인이  하던 것과 같은 영업 활동을 계속하고 있다고 보는 데는 지장이 없다면, 결국 양도인은 영업양도인으로서 양수인 대하여 상법 제41조 제1항에 의하여 일정한 지역 내에서 경업금지의무를 부담하고 있음에도, 이 사건 상점에서 떨어진 곳에서 동종 영업을 함으로써 경업금지의무를 위반하였다고 할 수도 있을 것입니다.

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결론적으로 갑이 을에게 상점을 양도하면서 권리금 계약을 체결하였더라도  그 권리금계약이 영업양도의 실질을 갖는 것이어야 갑이 을에게  경업금지의무를 부담하게 되는 것입니다.

3. 경업금지위반의 효과

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영업양도인은 상법 41조에 의하여 경업금지의무를 부담하게 되는데 양수인은 부작위채무의 불이행에 관한 민법원칙에 의하여 경업행위의 중지를 청구할 수 있고( 민법 제389조 제1항, 제3항 ), 이로 인하여 손해를 입은 경우에는 양도인에 대하여 손해배상( 민법 제389조 제4항, 제390조, 제393조)을 청구할 수 있습니다. 대법원은 “… 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 … 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다”고 합니다. (대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결) 실무에서는 주로 경업(영업)금지가처분 신청을 하거나 경업금지가처분신청을 하면서 간접강제의 방법으로 배상을 명하는 신청을 하고 있습니다.