강제추행죄의 '폭행 또는 협박' 판단 기준 완화 판례변경 

[판례소개] 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'에 관한 판단 기준을 완화하는 취지의 대법원 판례변경(대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결)

안녕하세요?

언제나 의뢰인의 곁에서 의뢰인을 먼저 생각하는 현문경 변호사입니다.

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오늘은 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'을 '상대방의 항거를 곤란하게 할 정도'가 아닌 '상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나, 상대방이 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것'으로 봐야 한다는 취지로 변경하여 기존의 판단 기준을 완화한 대법원 판례를 소개해드립니다.

1. 공소사실의 요지

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이 사건 공소사실의 요지는,

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『피고인은 2014. 8. 15. 19:23경 피고인의 주거지 방안에서 4촌 친족관계인 피해자(여, 15세)에게 “내 것 좀 만져줄 수 있느냐?”며 피해자의 왼손을 잡아 피고인의 성기 쪽으로 끌어당겼으나 피해자가 이를 거부하며 일어나 집에 가겠다고 하자, “한 번만 안아줄 수 있느냐?”며 피해자를 양팔로 끌어안은 다음 피해자를 침대에 쓰러뜨려 피해자 위에 올라타 반항하지 못하게 한 후, 피해자에게 “가슴을 만져도 되느냐?”며 피고인의 오른손을 피해자의 상의 티셔츠 속으로 집어넣어 속옷을 걷어 올려 왼쪽 가슴을 약 30초 동안 만지고 피해자를 끌어안고 자세를 바꾸어 피해자가 피고인의 몸에 수차례 닿게 하였으며, “이러면 안 된다. 이러면 큰일 난다.”며 팔을 풀어줄 것을 요구하고 방문을 나가려는 피해자를 뒤따라가 약 1분 동안 끌어안아 피해자를 강제로 추행하였다.』

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라는 것입니다.

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2. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 관한 종래의 판례 법리

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형법 제298조(강제추행)는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(‘성폭력처벌법’) 제5조 제2항은 “친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.

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위와 같이 형법 및 성폭력처벌법은 강제추행죄의 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박’을 규정하고 있는데, 종래 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어 판단하여 왔습니다.

즉,

1) 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(기습추행형)에는 "상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다."고 판시하였고(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등),

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2) 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(폭행ㆍ협박 선행형)에는 "상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다."고 판시한 것입니다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등).

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따라서 이번 대법원판결이 나오기 전까지는 '기습추행형'의 경우와 달리 '폭행ㆍ협박 선행형'의 경우 강제추행죄가 성립하기 위해서는 피해자에 대한 폭행과 협박이 있었다는 사실만으로 충분하지 않고, 그 정도가 "피해자의 항거를 곤란하게 할 수준"에 이르러야 한다고 보았습니다.

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이번 사건의 경우 ‘폭행 또는 협박’의 의미를 위와 같이 최협의로 제한 해석한 종래의 판례 법리를 유지할 것인지 여부가 문제되었습니다.

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3. 원심법원의 판단 : 강제추행죄 무죄

원심인 고등군사법원은,

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『피고인이 한 “만져달라”, “안아봐도 되냐”는 등의 말은 객관적으로 피해자에게 아무런 저항을 할 수 없을 정도의 공포심을 느끼게 하는 말이라고 보기 어렵다. 피고인이 위와 같은 말을 하면서 피해자를 침대에 눕히거나 양팔로 끌어안은 행위 등을 할 때 피해자가 아무런 저항을 하지 않았다는 것이어서 피고인의 물리적인 힘의 행사 정도가 피해자의 저항을 곤란하게 할 정도였다고도 단정할 수 없다.』

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라고 판시하여 "피고인의 행위가 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박에 해당하지 않는다."는 등의 이유로, 강제추행의 공소사실을 무죄로 판단하였습니다.

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4. 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결 : 파기환송(강제추행죄 인정 취지)

<주 문>

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 이송한다.

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<이 유>

가. 강제추행죄에서 추행의 수단이 되는 ‘폭행 또는 협박’에 대해 피해자의 항거가 곤란할 정도일 것을 요구하는 종래의 판례 법리는 강제추행죄의 범죄구성요건이나 자유롭고 평등한 개인의 성적 자기결정권이라는 보호법익과 부합하지 아니한다.

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나. 종래의 판례 법리는 피해자의 ‘항거곤란’이라는 상태적 개념을 범죄구성요건에 포함시켜 폭행 또는 협박의 정도가 일반적인 그것보다 더 높은 수준일 것을 요구하였다. 그에 따라 강제추행죄가 성립하기 위해서는 높은 수준의 의사 억압 상태가 필요하다고 보게 되고, 이는 피해자가 실제로 어떠한 항거를 하였는지 살펴보게 하였으며, 반대로 항거가 없었던 경우에는 그러한 사정을 이유로 성적 자기결정권의 침해를 부정하는 결과를 초래하기도 하였다. 하지만 이와 같이 피해자의 ‘항거곤란’을 요구하는 것은 여전히 피해자에게 ‘정조’를 수호하는 태도를 요구하는 입장을 전제하고 있다고 볼 수 있고, 개인의 성적 자유 내지 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 현행법의 해석으로 더 이상 타당하다고 보기 어렵다.

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다. 강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미는 다시 정의될 필요가 있다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다.

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라. 이와 달리 강제추행죄의 폭행 또는 협박이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다고 본 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결을 비롯하여 같은 취지의 종전 대법원판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.

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5. 대법원 판결의 의미

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대법원의 위 판결은 종래의 판례(83도399)를 40여 년 만에 변경한 것으로, 종래의 판례 법리는 강제추행죄와 관련된 수사와 재판 과정에서 자칫 성폭력범죄의 피해자에게 이른바 ‘피해자다움’을 요구하거나 2차 피해를 야기할 수 있다는 문제점이 있었습니다.

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최근의 재판 실무 역시 종래의 판례 법리에도 불구하고 강제추행죄의 가해자의 행위가 폭행죄에서 정한 폭행이나 협박죄에서 정한 협박의 정도에 이르렀다면 사실상 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도라고 해석하는 방향으로 변화하여 왔습니다.

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즉, 종래의 판례 법리는 그 의미가 상당 부분 퇴색한 것으로 대법원의 위 판례는 사실상 변화된 기준을 적용하고 있는 현재의 재판 실무와 종래의 판례 법리 사이의 불일치를 해소하고, 오해의 소지와 혼란을 방지하는 의미를 가지고 있습니다.

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결국 어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 위와 같은 기준 이외에도 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 할 것입니다.