윤XXX 돈XXX 무혐의, 대법원 2023도13081판결 

성전카페 자백글이나 인터넷상 댓글 하나만으로 압수수색이 될 수가 없다거나 자백의 보강법칙을 말하는 경우가 있습니다. 수사대상이 될 수 없다거나 압수수색이 될 수 없다는 것은 현실화 된 사례가 없을 때 하는 말이라서 굳이 언급할 필요가 없을 것입니다. 자백의 보강법칙이라는 것은 형사소송법 제310조에서 '피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다'라고 규정하고 있으며 피고인이 임의로 한 증거능력과 신용성이 있는 자백에 의하여 법관이 유죄의 심증을 얻었다고 할지라도 보강증거가 없으면 유죄로 인정할 수 없다는 원칙을 말합니다. 이는 유죄판결을 내릴 때에 의미 있는 것이고 압수수색이 이루어지고 수사가 이루어지는 단계에서 문제되는 것은 아닙니다. 수사를 하면서 보강증거를 뭐라도 찾고 만들기 때문에 검사님이 기소할 때 보강증거가 없는 경우를 저는 보지 못했고 누구보다 많은 형사 무죄판결을 받고 있다고 생각하고 있으나, 자백의 보강법칙을 이유로 한 무죄판결 역시 저는 아직 경험해보지 못하였습니다. 일베(일간베스트) 댓글 사안으로 피의자가 된 사람들 중 다수는 실제로 처벌을 받았습니다.

​

이 사안은 집으로 압수수색을 나와 있는 동안에 직장에 있었는데 당장 오라는 연락을 받고 가는 도중에 핸드폰과 저장매체를 파기한 불리한 사정이 있어서 변호에 어려움이 있었습니다. 보통 피의자가 집에 있는 시간인 이른 아침, 저녁 또는 주말에 압수수색을 나가는데 이렇게 여러 피의자들을 수사해야 하는 사건에서는 하루에 4~5명의 피의자들을 압수수색해야 하는 상황이라 평일 낮시간에 압수수색이 이루어지는 경우가 다수 있습니다. 이런 경우는 전화를 해서 "당장 와라, 아니면 우리들이 영장 가지고 지금 직장으로 가겠다"라고 하면 추위를 느끼고 택시 타고 바로 오는 경우가 보통입니다. 삼성에 다니는 사람을 압수수색하기 위해서 수사관분들이 새벽밥을 먹고 멀리서 가서 7시에 도착했는데도 이미 출근을 하여서 허탕을 치고 다시 날을 잡아 압수수색을 나왔던 경우도 있었습니다. 남은 피의자가 얼마나 되는지와 수사관분들의 성향에 따라 연락을 하지 않고 날을 잡아 다시 나오는 경우, 집 앞에서 올 때까지 계속 기다리는 경우도 있습니다. 연락을 해서 오라고 하면 오는 도중에 증거를 파기, 인멸할 가능성이 있기 때문입니다.

​

변호에 있어 여러 어려움이 있었지만 윤XXX, 돈XXX 사건의 경우 누구보다 잘 변호한다고 자부하고 있기도 하고 최선을 다해서 변호한 결과 의뢰인에게 기쁜 소식을 전달해줄 수 있었습니다.

무죄추정의 원칙은 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서 의심스러우면 피고인의 이익으로(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결)

​

법관이 합리적인 의심을 할 여자기 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 공소사실을 증명할 책임은 검사에게 있다, 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가는 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야(대법원 2012. 6. 27. 선고 2012도231 판결)

​

피고인이 공소사실과 배치되는 자신의 주장 사실에 관하여 증명할 책임까지 부담하는 것은 아니므로 피고인이 제출한 증거만으로 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 공소사실에 관하여 유죄 판결을 선고하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙은 물론 형사소송법상 증거재판주의 및 검사의 증명책임에 반하는 것이어서 허용될 수 없다. 성범죄 피해자의 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결)

​

앞으로 인용하는 대법원 판례들은 단순히 판결문에 나와 있어서 굳이 바쁜데 자판으로 다시 친 것이 아니라 다른 무죄 판결에서도 자주 나오는 것입니다. 주장, 의견을 개진할 때에도 형법 교과서, 형소법 교과서에 당연히 나오는 내용이지만 이러한 내용이 나오는 판결을 인용하면서 개진하는 것이 판사님 입장에서 판결문을 쓰기 편하기 때문에 더 유효한 방법이 될 것입니다.

​

이 사안은 피해자 진술은 일관되게 이루어졌습니다.

이는 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결)​​는 판결을 인용하면서 반박하면 좋을 것입니다.

​

노상이었고 주변에 상가가 다수 있었고 사람과 차량의 통행이 빈번한 공공장소였다는 점이 이례적이라고 판단하였습니다.

'친한 척을 하며 신체를 접촉하는 정도로 생각학 맞장구를 쳐주었을 뿐이라는 취지로 진술하였다'는 내용이 있는데 피해자로부터 피해사실을 전해 들은 사람의 진술도 중요할 것이므로 필요하다면 이러한 것도 확보가 필요할 것이고 수사단계에서 확보가 안 되어 있다면 증인신청을 하여야만 할 것입니다.

​

이 사안에서 죄송합니다라고 사과를 한 문장 하나가 무죄를 유죄로 바꿀 수 있을 정도의 파괴력이 있는 것입니다. 이에 대하여 타자가 빠르지 않은 것을 사과한 것이라는 옹색한 변명을 하였는데 한 번 인정하고 사과를 하면 나중에 무슨 말을 하더라도 명쾌한 답변이 될 수가 없습니다. 이러한 이유로 여성시대에서도 "나는 처벌을 원하는 것이 아니다, 마음에 상처가 있으니 진심으로 인정하고 사과를 하면 처벌을 원하지 않고 사건화도 시키지 않겠다"고 어떻게든 회유하여 인정하는 카톡이나 통화녹음을 확보해야 된다는 것이 상식적으로 통용되고 있으며 이러한 것이 확보되면 진실이 성범죄가 아니라고 하더라도 주변을 보면 80%는 유죄판결을 받는 것 같습니다. 이러한 이유로 인정 사과하는 것만 확보되면 무고의 8부 능선은 넘은 것이라고 전략을 짜는 것이라 생각됩니다. 상황이 이러한데 인생이 걸린 중대한 일에 대해 사실과 다른 사과와 인정을 하는 사람이 있다는 것은 진심으로 불행한 현실이라 생각하고 있습니다.

​

이러한 사과가 있음에도 이 사건에서 무죄가 인정된 가장 결정적인 것은 명예훼손으로 고소를 당한 이후에 피해자의 고소가 이루어졌기 때문이라 판단됩니다. 일단 고소를 당한 입장에서 맞대응으로 고소를 하는 것은 허위 과장의 동기가 있다는 합리적 의심을 깔고 가는 것이라 매우 크리티컬한 것입니다. 그래서 선제적인 고소는 매우 큰 의미가 있습니다. 명예훼손의 구체적인 내용을 알 수는 없으나 추행을 했다고 소문을 내고 다녔던 것으로 추정되는데 이러한 상황에서 성범죄로 고소를 당한 이후 맞대응으로 명예훼손 고소를 하였다면 아마도 성범죄 유죄판결, 명예훼손 무혐의 가능성이 80%는 되지 않았을까 싶습니다.

​

의뢰인이 스토커에게 시달리다가 고소대리를 진행하였던 사안에서도 강간한 것 아니냐, 추행했던 것 아니냐, 상해를 입힌 것 아니냐, 회사에 알리겠다는 등의 각종 협박 등에 시달리고 있었음에도 결단을 못내리고 망설이다가 결국 회사에 알리게 된 이후 명예훼손 등으로 형사고소를 진행하게 되었습니다. 선제적인 형사고소가 있었기 때문에 고소 이후 상대방의 여러 고소가 들어왔음에도(걱정했던 바와 달리 평소 협박 내용인 강간죄의 고소는 없었는데 이제 와서 강간죄 고소는 어렵다고 판단한 듯하였음) 무혐의로 종결시킬 수 있었는데, 쌍방 고소가 이루어지는 경우 고소의 선후 관계는 매우 매우 중요한 것입니다. 망설이다가 시기를 놓치게 되면 돌이킬 수 없는 결과를 불러일으킬 수 있을 것입니다.

오로지 피해자의 진술로만 유죄판결 내리는 것에는 엄격해야 한다는 판결은 위에서 소개한 바와 같습니다.

​

이 사안은 증거들이 다수 확보되어 있었던 것이 가장 핵심으로 작용한 것으로 생각됩니다. 일단 사건 이후의 카카오톡이 확보되어 있었는데 사건 직전보다 직후를 포함한 이후의 내용이 훨씬 중요하게 판단될 수 있습니다. 그러나 제 경험상 상대방이 미성년일 경우 서로 사이 좋게 대화하면서 음란 사진을 받는 경우가 많아 이런 경우 아청법위반 성착취물제작죄, 성착취물소지죄가 우려되어 카카오톡 내용을 파기, 삭제하여 없는 경우가 다수 있는 것 같습니다. 물론 아청법 위계등간음으로 기소가 어렵다고 판단되는 경우 여죄로 성착취물제작죄, 성착취물소지죄로 엮는 경우는 늘상 있는 것입니다. 해당 피해자와 관련되지 않은, 압수된 핸드폰에서 확보된 불촬물, 성착취물로 엮는 경우도 다수 있는데 이러한 이유 때문에 몰카범죄는 물론 강간, 강제추행으로 고소를 당하는 경우 변호사가 불촬물, 성착취물까지 이해도가 높지 않은 경우 적절한 변호가 어려운 것이 사실입니다.

​

또한 사건 당일 차량 안의 블랙박스도 확보되어 있었던 것으로 보이는데 이 역시 고소가 늦은 시기에 이루어지거나 신체적 접촉 자체가 없었다고 주장하기 위해서 파기한 경우도 다수 있는데 다행스럽게 작용하였습니다.

​

이전 포스팅에서도 언급한 바와 같이 미성년 피해자일 경우 부모님에 의해서 이끌려 신고가 된 경우 허위 개입 여지가 많이 있는데 판사님도 이를 중요하게 판단하였습니다. 피해자 자의로 신고한 경우가 아닌 떠밀려 이루어진 신고는 실제 진술의 오염 가능성이 높습니다.

​

또한 최초에는 상해죄로만 신고하였는데 최초 신고가 잘 진행되지 않을 경우 성범죄를 추가하는 것이 최근의 트렌드였습니다. 이혼소송을 제기하면서도 뭐라도 엮어서 형사고소를 병행하는 것도 트렌드인데 이러한 현실이 탐탁지는 않으나 제가 형사전문과 이혼전문 두 영역을 전문으로 하고 있기 때문에 양쪽의 교집합에 해당하는 영역이라 실제 제가 가장 잘 변호하고 소송대리할 수 있어 이혼에 형사고소가 병행되는 사안에서 특히 많은 의뢰가 들어오고 있습니다. 이러한 경우가 무혐의, 무죄 받기 딱 좋은 포지션이라는 점은 이전에도 언급하였습니다. 이런 상황임에도 성범죄는 유죄로 판단하는 경향이 있고 처벌이 무거워 자칫 구속, 실형 가능성이 있다는 납득할 수 없는 변호사의 조언으로 인정, 선처 방향으로 진행하고 결국 성범죄 전과자가 되는 경우가 다수 있는 것 같은데 저는 전혀 납득이 안 됩니다. 전 연인이 화가 나서 자신의 차량을 부수고 있어서 경찰에 신고하였는데 이러한 상황에서 재물손괴를 한 여자가 처벌을 받기 싫었는지 추행으로 역고소가 들어온 경우가 있었습니다. 당연한 무혐의 상황임에도 인터넷에서 뭘 봤는지 겁을 먹고 인정하고 사과하여 결국 성범죄자가 되는 것도 보았는데 자기 무덤을 자기가 판 것입니다.

​

이 사안에서는 다행히 사건 당일 통화녹음도 확보되어 있었는데 사건 초기에 여죄가 걱정되어 스스로 파기하여 결정적인 증거를 스스로 잃어버리는 경우도 다수 있습니다.

​

실제 객관적인 내용이 성범죄가 아니더라도 주로 혼자서 조사를 받는 경우 방어심리와 괜한 오해를 불러일으키지 않을까 우려되어 사소한 허위진술을 하는 경우가 많이 있습니다. 특히 추행에서도 고의로 추행한 것이 아님에도 닿은 적이 없다라고 진술하여 변호사를 선임하여 수정하였어도 결국 처벌받는 경우도 있습니다. 이 사안에서는 사소한지까지는 단정할 수 없으나 티가 나는 허위진술이 없었던 것도 유리하게 작용하였는데 사소한 허위진술로, 실제로는 하지도 않은 성범죄자가 될 수 있다는 것을 명심하여야 할 것입니다. 보통 주변의 조언을 받으면 그 부분을 말하면 불리할 수 있을 것 같으니 이렇게 얘기하는 것이 좋겠다고 하는 경우가 있는 것 같고 변호사 상담을 받았어도 엉뚱한 조언을 받고 사건이 잘못 진행되고 있다고 판단하여 변호사를 교체하고 저를 찾아 온 경우도 다수 있었습니다.

​

3천만 원이라는 구체적인 액수의 합의금을 요구하였다는 것도 피고인으로서는 운이 좋았다고 생각됩니다.

1심 판결은 굳이 언급하지 않겠으나 같은 내용을 보더라도 이렇게도 판단하는구나라는 정도로 생각하면 될 것이고 성범죄 재판에서 1심 판결과 같은 결론은 비일비재하게 있습니다.

​

폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것인었는지 여부는 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 경위, 관계, 정황 등 제반 사정을 종합해야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결).

​

간음 당시 행사한 유형력이 피해자의 의사에 반하는 정도에 불과한 경우 강간죄의 폭행이라 보기 어렵다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결).

​

피해자가 피고인의 성기를 만진 사실, 콘돔이 있냐고 물어본 사실, 콘돔을 가지고 올 동안 옷을 벗은 그대로 있었던 사실, 성관계 중 체위를 변경한 사실은 인정되었습니다. 그러나 체념하듯이 동의했고 빨리 끝내기 위해서 피고인의 요구에 응할 수밖에 없었다는 것이 피해자의 주장이었습니다. 그러나 주변인들의 증언에 비추어 사전 이전에 원만한 관계였고 피해자는 피고인에게 인간적인 호감을 가진 것으로 보이는 점, 외포심을 느낄 정도로 험악한 분위기가 아니였던 점, 성관계 요구시 욕설이나 위협적인 말이나 위협적인 분위기가 아니었던 점을 감안할 때 팔과 다리를 제압하였다는 피해자의 진술을 신빙하더라도 항거를 체념할 정도의 외포심으로 형성한 것으로 증명이 안 되었다고 판단하였습니다. 같은 맥락에서 피고인이 팔과 다리로 피해자를 감싸 안은 것이 피해자의 의사에 반하여 간음하기 위한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였습니다.

​

피해자가 사건에 대해 주변인들에게 말한 내용을 들었다는 주변인의 증언은 강간사실에 대해서는 전문증거이나, 피해자가 그러한 내용의 말을 하였다는 사실에 대해서는 전문증거가 아닙니다. 주변인들의 진술은 피해자가 "씨발 잘했으면 섹파라도 했지", "전 남친의 성기보다 작다"라는 말을 하였다는 것으로서 이는 매우 중요하게 작용할 수 있습니다. 법정에서 증인신문이 이루어진 것은 사실확인서를 받아서 수사단계에서 제출하였고 증거인부에서 이를 피고인 측에서 부동의하였기 때문이 아닌가 추측됩니다. 이러한 경우 자동적으로 증인신문을 할 수 있게 되는데 이러한 경우가 아니라 재판에서 새롭게 피고인 측에서 증인신청을 하는 경우에는 자칫 신청이 기각되는 경우가 많기 때문에 변호인은 증인신청서를 아주 적절히 잘 써야만 할 것입니다. 성범죄의 경우 주변인들의 증언이 사건 현장을 목격한 것이 아니어서 직접적인 것이 아니라고 생각할 수 있고, 주변인들을 증인으로 소환하는 과정에서 성범죄 피해사실이 주변인들에게 소문나는 2차 피해를 가할 우려가 있다고 판단하여 기각하는 경우가 다수 있습니다.

​

또한 카카오톡 내용에서도 강제로 성관계 가졌음을 문제삼는 내용이 없고 다른 내용을 문제 삼았던 것(여자 친구 있는 피고인이 성관계를 요구함)은 중요한 판단요소입니다.

​

다)항에서 피고인에게 강간의 고의가 있었는지 여부를 따로 언급하였는데 이는 수사단계와 재판단계에서 중요한 포인트이나 소홀하게 처리하는 경우가 다수 있습니다. 준강간죄에 있어서도 술을 마셔서 심신상실 또는 항거불능으로 판단할 수 있을 정도였는지에 대해서는 치열하게 다투지만 실제 심신상실 또는 항거불능의 상태였다고 하더라도 피고인의 입장에서 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는지에 대한 고의가 없었다는 것은 소홀한 경우를 많이 보았으나, 별도의 측면에서 중요하게 주장하여야 하는 것입니다. 즉 구성요건인 심신상실 또는 항거불능 상태였는지에 대한 피고인의 고의가 인정되어야만 준강간죄가 성립되는 것인데 심신상실 또는 항거불능 상태가 인정된다는 이유로 이러한 상태에 대해 피고인이 고의가 있었을 것이라고 만연하게 넘어가는 판결이 다수 있습니다. 사회생활을 하면서도 누군가 실제 만취상태였음에도 동료들이 보기에는 멀쩡한 줄 알았다는 경우가 있음은 경험상 알고 있을 것입니다.

​

명시적 거부의사가 없었고 오히려 명시적으로 승낙하였고 성기를 만져주었고 콘돔을 요구하고 옷을 벗은 그대로 기다리고 체위를 변경 요구하였던 점에서 의사에 반하여 강제로 성관계를 한다는 고의가 인정되기 어렵고 이에 대해 일관되었다고 판단하였습니다. 즉 피해자의 승낙이 진정한 의사라 볼 수 없다고 하더라도 진정한 의사가 아닌 상태였다는 것에 대해 고의가 없었다고 보았습니다. 성관계 자체에 대해 피고인이 사과를 하였는데 이 사과가 1심에서 유죄로 판단한 결정적 이유였을 것으로 생각됩니다. 그러나 이 점에 대하여는 술을 먹고 관계를 한 것에 대해 후회를 한다고 하였고 다시 절대로 안 본다고 해서 강제로 성관계를 한 것에 대한 사과가 아니었다라고 판단하였는데 그나마 이 사안에서는 인정과 사과가 다의적으로 해석될 수 있는 단편적인 '술 먹고 실수해서 미안해'라는 내용이었기 때문이었지 않나 싶습니다.

​

성범죄로 고소가 예상되는 경우 첫 단계부터 성범죄 전문변호사인 김형민 변호사의 상담을 받아보기를 바랍니다.