촬영물등이용협박죄 무죄판결과 대법원 2023도13081판결 

전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

3월 19일에 성폭법 촬영물등이용협박죄에 대하여 무죄판결을 선고받았습니다. 먼저 공소장을 볼 때 흥미로운 점이 있었습니다.

성폭력범죄의처벌등에관한특례법(성폭법)

제14조의3(촬영물 등을 이용한 협박·강요)

① 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)을 이용하여 사람을 협박한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

② 제1항에 따른 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제15조(미수범)

제3조부터 제9조까지, 제14조, 제14조의2 및 제14조의3의 미수범은 처벌한다.

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형법

제25조(미수범)

①범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.

②미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

제324조(강요)

① 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

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아동청소년의성보호에관한법률

제11조(아동·청소년성착취물의 제작·배포 등)

① 아동·청소년성착취물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. [개정 2020.6.2, 2023.4.11] [[시행일 2023.10.12]]

⑤ 아동·청소년성착취물을 구입하거나 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지·시청한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

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공소사실 나항을 보면 성폭법위반 촬영물등이용강요죄로 의율하여, 협박했으나 받지 못했으니 촬영물등이용강요미수죄에 해당한다는 것으로 되어 있었습니다. 많은 동일 유형의 사건을 변호하고 있으나 보통 이러한 내용은 성폭법위반 촬영물등이용협박죄로 기소하는 전형적인 경우입니다. 촬영물등이용협박죄는 1년 이상의 징역이 법정형이지만 촬영물등이용강요죄는 3년 이상의 징역이 법정형이고 임의적 미수 감경을 하더라도 1년 6월 이상의 처단형에 해당하기 때문에 어떻게든 높은 처벌을 구하기 위해서 이렇게까지 한다고??라는 생각이 잠시 들었습니다.

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그러나 가항을 보면 이는 전형적인 아청법위반 성착취물제작죄에 해당하는 내용입니다. 적절한 변호를 통해 미리 만들어져 있었던 것이라는 주장을 하거나 당시 요구로 만들어진 것은 사실이지만 미리 만들어져 있던 것인 줄 알았다 또는 있던 것을 달라는 취지였다는 제작죄의 고의가 아닌 소지죄의 고의였다는 변소가 통했더라도 아청법위반 성착취물소지죄에 해당하는 내용입니다. 전자는 징역 5년 이상, 후자는 징역 1년 이상이라는 높은 법정형에 해당하는데 강요죄는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금형이 법정형입니다.

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어찌됐든 변호인 입장에서 더 낮은 법정형에 해당하는 것으로 의율된 것을 문제삼을 이유는 전혀 없었고 전체 무죄판결을 받는 것이 목표라서 낮은 법정형에 해당하는 죄로 의율된 것이 그리 중요하지 않기도 하였습니다. 물론 피해자의 나이가 13세였고 합의나 공탁 등도 전혀 없이 처벌을 바라는 상황이라 실제 구형도 높았고 유죄판결이 내려지면 3년 정도의 실형이 예상되었습니다.

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많은 변호사들이 이런 경우 무죄판결은 자신이 없으니 보험용으로 일단 안전하게 합의나 공탁을 하면서 무죄주장을 하자는 제안을 하는 경우가 많고 성범죄로 변호사를 선임해 본 사람들은 무슨 말을 하는 것인지 잘 알고 있을 것입니다. 저는 무죄이면 무죄이지 평소 애매한 태도로 변호하는 것을 싫어하기도 하고 이 사안에서도 확신을 가지고 변호에 임하였습니다. 전관 변호사 중에서도 합의를 했다고 유죄라는 심증을 주는 것은 아니다, 보험용으로 수천만 원의 돈을 들여 합의를 해두는 것이 좋다라고 말하는 분을 최근에 보기도 하였습니다. 그러나 저는 월요일에도 포천 군사법원, 수요일 대구지법 등 전국을 다니면서 수많은 성범죄 변호를 하고 있는데, 무죄를 주장하면서 애매하게 합의나 공탁을 병행하는 것은 유무죄 심증에 좋지 않은 영향을 줄 수 있다라고 판단하고 있습니다.

올해 1월 4일 나온 대법원 2023도13081 판결 이후 성범죄 무죄판결들이 다수 나왔다는 기사를 보고 문의하는 경우가 있는데 제가 받은 판결은 아니지만 정보제공 차원에서 일부 소개합니다. 추후에도 시간이 허락하는 대로 성범죄 무죄 판결들을 소개하도록 하겠습니다. 제가 받은 판결이 아닌 것은 내용을 보면 알 수 있으니 오해했다면 본인의 눈 탓입니다.

이 판결의 가장 중요한 포인트는 일단 마지막 부분에 있는 페이스북 메시지가 결정적이었지 않나 싶습니다. 그러나 성범죄를 변호하는 경우 이미 메시지가 삭제된 상태인 경우가 많은데 사설 포렌식을 통해 복원하는 절차가 필요할 것입니다. 일단 첫 포렌식이 잘 이루어져서 복원이 되어야 하지, 일단 한 번 포렌식을 시도했다가 실패하면 다시 하더라도 복원률이 현저히 떨어지기 때문에 저는 많은 이용을 통해 검증된 업체를 통해 복원을 맡기고 있습니다. 그 업체로부터 소개비를 받는 것도 아니고 이해관계는 전혀 없습니다.

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'사과를 요구하는 과정에서 피고인이 뺨을 때린 행위에 대하여 피해를 호소하였을 뿐'이라는 것과 관련하여 실제 당시 현장에서, 사건 직후 어떤 액션이 있었는지는 성범죄 유무죄 판단에서 매우 중요합니다. 모텔에서 혼자 일어났는데 첫 카톡이나 통화가 '왜 혼자 두고 갔냐'는 취지인지 '왜 옷이 벗겨져 있냐', '성관계를 한 것은 아니냐'인 것인지는 매우 중요한 요소입니다.

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술에 취해서 잘 기억이 나지 않는다는 진술로 밀어버리려고 하는 경우가 다수 있는데 고소인의 평소 주량이 얼마나 되는지에 관하여 소명할 수 있는 자료가 있다면 제출하는 것은 당연할 것이고 당시 둘이서 얼마나 마셨는지 주종과 병수를 구체적으로 밝히고 마신 시간이 얼마나 되는지도 역시 밝힐 필요가 있습니다. 또한 고소인의 지인 등의 전문진술을 받는 경우가 있는데 이에 대해서도 전문진술임을 적절히 다퉈야 할 것입니다.

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이 사안에서는 성관계 도중에 누가 들어왔는지, 성관계가 끝나고 들어왔는지 역시 중요한 포인트였다고 생각됩니다.

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이 판결처럼 '피고인으로부터 뺨을 맞은 것과 피고인이 지갑에서 돈이 없어졌다고 하면서 자신들이 돈을 훔쳤다고 의심하는 것에 격분하여'라고 되어 있는데 이러한 상황, 즉 화나는 상황에서는 이것저것 빡쳐서 고소하는 경우가 있습니다. 저는 평소 이런 동기가 있는 경우 무혐의, 무죄를 받기 딱 좋다고 생각하고 있습니다. 또한 금상첨화로 고소인이 합의금 액수를 점점 증가시킨 상황도 있는데 아마 여성시대를 하지 않는, 그나마 때가 덜 탄 사람이었던 것 같습니다.

이 무죄판결은 아래의 규정을 적용하여 기소된 사안입니다.

성폭력범죄의처벌에관한특례법

제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ① 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

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법정형이 10년 이상인데 합의를 해서 작량감경을 받더라도 징역 5년의 실형을 살아야만 하는 엄청난 죄에 해당하는 것입니다. 실제 구형도 12년이었습니다.

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만 13세 미만에 해당하여야만 성폭법 제7조가 적용됩니다. 실제로 만 13세 미만이기 때문에 위 규정을 적용한 것은 당연할텐데 이러한 만 13세라는 나이에 대하여 피고인이 당시 고의가 있었는지가 문제될 것입니다. 이와 관련하여서는 우리나라 나이로 14살이라고 하였기 때문에 생일을 지났다면 만 13세에 해당할 것인데 생일을 알았다는 증거가 없다는 것을 근거로 하였습니다. 이러한 취지의 판결은 이미 제가 인천지법에서 받아본 바 있습니다. 이런 경우 피해자의 체격이 큰 편이었다는 것은 약방의 감초같은 주장입니다.

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또한 이 사안은 신고의 경위와 관련하여 피해자가 나서서 한 것이 아니라 추궁을 당하여 타의에 의해 이루어졌습니다. 미성년일 경우에는 부모님의 추궁으로, 성인일 경우에는 남자친구 또는 남편의 추궁으로 떠밀려 신고가 이루어지는 경우가 다수 있는데 이런 경우 허위가 개입할 여지가 크다라는 점은 성범죄 사건을 다수 다루어본 법조인이라면 경험적으로 알고 있습니다. 전에 포스팅했던 아래 사안도 신고 과정에서 남자친구가 개입되어 있었던 점을 적극 어필한 점이 불송치의 한 이유가 되었습니다.

기소된 이후에는 증거를 확보할 수 있으니 증거기록을 꼼꼼히 검토하고, 있어야 할 증거가 없는 경우 이를 반드시 지적하고 이와 관련된 주장을 하여야 합니다. 가죽 채찍으로 20~30회 가량 때렸다는 진술이었음에도 신체 상태를 확인할 자료가 첨부되어 있지 않은 점은 의문이 있습니다. 해바라기 센터에서 조사를 받을 경우 멍이나 상처가 있을 수 있는 경우 사진을 촬영하여 증거로 남겨두는 것이 보통입니다. 성범죄의 변호와 고소대리는 동전의 앞뒷면처럼 변호를 잘하면 고소대리도 당연히 잘할 수 있는 관계에 있기 때문에 고소대리도 물론 자주 하고 있습니다.

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대학로 서울대병원 옆에 있는 건물 지하 1층에 있는 서울해바라기센터에서 있는 피해자 진술 입회도 종종하고 있습니다. 성범죄 피의자들을 변호하면서 영상녹화조사실은 서울은 물론이고 지방 웬만한 경찰서까지 안 가본 곳이 드물 정도이고, 조사실에서 조사입회를 하는 것이 저에게는 고래가 물 속에서 숨 쉬고 있는 것과 다르지 않게 편안하게 생각하고 있습니다. 그러나 서울해바라기센터에서 이루어지는 미취학 아동이나 초등학생처럼 어린 피해자 진술 입회를 할 때는 저도 긴장되고 숨이 좀 막힌다는 느낌이 들 때가 있었던 것도 사실입니다.

이 무죄판결에 대하여 비판하는 기사도 다수 나온 것으로 알고 있습니다. 제가 변호한 것이 아니라 구체적인 사실관계를 정확히 알지는 못하나 적어도 합의 하에 추행은 있었을 것 같고, 성행위, 유사성행위가 있었다면 항소심에서는 피해자가 만 13세 이상이며 합의 하에 하였다고 하더라도 처벌이 가능한, 아래 형법 제305조 제2항을 공소장 변경으로 추가할 경우 유죄판결을 이끌어낼 수 있을 것이고 피해자의 연령을 감안할 때 실형이 선고되지 않을까 합니다.

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형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)

① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. [개정 1995.12.29, 2012.12.18, 2020.5.19]

② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

이 판결의 내용을 보면서 전자발찌를 찬 사람에 대해서 이렇게까지 촘촘하게 감시가 이루어지고 있나하는 생각이 들었고 열악한 현실에서도 충실히 근무하고 있는 공무원분들이 있기 때문에 '객관적으로' 안전한 나라에서 살고 있지 않나 싶습니다.

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이 사안 역시 피해자의 자의에 의한 신고가 아닌 보호관찰소 직원의 신고, 즉 타인에 의해 신고되었습니다. 피해자의 음부에서 피고인 외에 다른 남성 2명의 DNA가 검출되었는데 저는 클럽에서 발생한 경우와 어플에서 만난 경우 이러한 일은 놀라운 결과가 아니라 생각하고 있습니다. 제가 변호했던 사안에서도 클럽에서 만나 피의자의 집에서 새벽에 성관계를 한 이후 강간죄로 신고하였는데 피의자의 DNA는 검출되지 않고 다른 남자의 DNA만 검출된 적이 있었습니다. 피의자와 새벽에 성관계를 하고 저녁에 성범죄로 신고하고 해바라기센터에서 DNA 채취를 했는데 오전에 샤워를 해서 피의자의 DNA는 씻겨져 나간 것이고 저녁에 신고하기 전에 다른 남자와 성관계를 하였던 경우였습니다. 어플로 사람을 만나는 것은 선택이지 선악의 문제는 아니라 생각하고 있고 골드스푼에서 여자를 많이 만나는 제 지인들도 다수 있습니다. 그러나 저는 어플로 만나 어플하는 여자하고 섹스하는 것을 싫어해서 어플은 전혀 이용하지 않고 있습니다.

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'편의점 내에서 서로 웃으면서 장난을 치거나 가볍게 스킨십을 하는 장면이 확인된다'고 되어 있는데 피의자를 변호하는 단계에서 무혐의를 입증하는 취지에서 집 또는 모텔에 들어가는 과정, 직전 편의점 등의 CCTV를 확보하고자 하는 경우가 다수 있습니다. 현실은 수사관분들이 무혐의에 도움되는 것은 본능적으로 내켜하지 않고 "강제로 들어갔다고 하는 것이 아니라(요즘은 대부분이 이러함) 합의 하에 들어간 것은 인정하고 있으니 범죄 성립 여부와는 무관한 것 아니냐"는 말을 하기도 하고, 또 실제 바쁘기도 해서 확보를 해주지 않는 경우가 많은데 이러한 경우 신속한 증거보전신청이 반드시 필요합니다.

이 판결에서는 피고인의 주거지에 술을 사서 들어간 점으로 피고인과 성적인 접촉을 하게 될 가능성이 높다고 판단하였고 세게 누르고 있는 상황이 아니었다는 점으로 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사에 해당한다고 보기에는 무리가 있다고 판단하였는데 이는 이번 1월 4일자 대법원 판결의 취지가 영향을 미친 것이 아닌가 싶습니다(물론 이 판사님이 원래 상식, 경험칙에 부합하는 판단을 내리셨던 분일 수도 있음). 완전 똑같은 상황이라도 성인지 감수성을 고려할 때 밤에 술을 들고 들어간다고 성관계를 하자는 언급도 전혀 없었는데 꼭 성관계를 할 것이라고 생각하는 것은 아니지 않느냐, 세게 밀지 않고 계속 누르지는 않았지만 단 둘이 있고 겁이 나서 반항하지 못한 것 아니냐, 반항하기를 요구하는 것은 피해자에게 피해자다움을 요구하는 부당한 것이다라는 딴 나라 얘기같은 정반대의 판결이 내려지는 경우도 다수 있습니다.

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저는 무죄, 무혐의 변호를 주로 하고 있고 억울하게 처벌받을 위기에 있는 분들의 의뢰를 다수 받고 있기 때문에 저 역시 무죄판결들에 대해서는 검토를 하기도 하고 연구해가고 있습니다. 제가 받은 판결도 아닌데 소개를 하는 것은 꺼려지는 점이 있었으나 정보제공 차원에서 도움이 될 것 같아서 한 번 작성해 보았는데 쓰고 보니 억울한 상황에서 도움이 많이 될 것 같다는 생각입니다. 억울하게 성범죄 혐의로 곤경에 처했을 때 어떻게 싸게 막아보려고 "그런 일이 있었다면 or 그렇게 생각한다면 or 그렇게 느꼈다면 미안하게 생각한다"라는 사과를 하고도 인정한 적이 없다라는 합리적이지 않은 주장으로 직업만이 아닌, 인생 자체가 날아가는 경우를 너무나 많이 보아 왔습니다. 성범죄로 조사, 재판받는 중에 자살하는 사람들이 언론에 보도되지 않아서 그렇지, 많다라는 것을 여청계 수사관분은 물론 여청계를 수없이 다니고 있는 저 역시 잘 알고 있습니다.

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단 둘만 있는 상황에서 있었던 일이고 이를 목격하고 경험하여 누구보다 잘 알고 있는 당사자인 피의자가 '있었다면' 미안하게 생각한다는 것은 혐의를 인정하는 취지이지, 아니라는 것은 말장난에 불과한 것입니다. 왜냐하면 직접 경험한 당사자는 있었는지 없었는지를 정확하게 알고 있는 사람이라 없으면 없는 것이 확실한 것인데, 있었다면이라는 의미는 있을 수도 있다는 것을 전제하는 것이기 때문입니다. 5시간 동안 친구와 계속 같이 있으면서 얘기하고 밥도 같이 먹었기 때문에 친구가 밥을 먹은 것을 보아서 정확히 알고 있는 경우를 쉽게 예로 들 수 있습니다. 이때 친구가 밥을 안 먹었다고 주장한다고 "네가 밥 먹은 것을 내가 봤는데 뭔 소리하냐"는 말을 하지 "네가 밥을 안 먹었다면 내가 밥을 사줄게"라는 말은 하지 않는 것입니다. 또한 밥을 먹었음에도 밥을 안 먹었다고 착각하고 있다면 미안하다는 의미였다는 것도, 사실과 달리 착각하고 있다면 상대방이 저에게 미안해야 할 상황인 것이지 상대방이 착각하고 있기 때문에 착각하지 않은 제가 미안해야 할 상황은 전혀 아닌 것입니다. 억울한 고소를 당하였다면 불순한 의도가 개입되었다고 가정하고 대처해야지 그럴 리가 없고 착한 사람인데 착각하고 있는 것으로 가정하고 순진한 대처를 해서는 결코 안 될 것이므로 억울한 상황에 처하였다면 초기부터 성범죄 전문변호사인 김형민 변호사의 상담을 받아보기를 바랍니다.