동업 해지 후 동종 영업 경쟁업체 차려도 될까 

안녕하세요. 대한변호사협회 인증 부동산, 민사법 전문 변호사 최아란입니다.

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동업을 시작할 때에는 함께 수익을 내자는 다 같은 마음일 것입니다. 그러나 막상 동업을 하다보면 서로간의 생각이 다르고, 이해관계가 충돌하여 동업이 해지에 이르는 경우가 대단히 많습니다.

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오늘 포스트에서는 동업을 해지한 후, 동종 영업의 경쟁업체를 차리는 것이 가능한지 여부에 대해서 알려드리겠습니다.

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결론부터 말씀드리자면 특별한 사정이 없는 한 경쟁업체를 차려도 됩니다.

대다수의 동업은 민법상 '조합'에 해당합니다. 따라서 민법 제703조부터 제724조의 적용을 받습니다.

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당연한 말씀입니다만 동업을 해지할 때에는 먼저 동업자들 상호간의 합의가 이루어지는 것이 가장 좋습니다.

만약 동업자 중 1인은 동업을 계속하기를 원하는데 다른 동업자가 탈퇴하고자 하는 경우라면, 동업계약서에 동업 기간을 정해두었는지를 먼저 확인하셔야 합니다.

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동업계약에 기간이 정해진 경우에는 부득이한 사유 없이는 존속기간 내에 동업에서 탈퇴하지 못합니다.

(다만 명시적으로 탈퇴 합의가 되지 않았다 하더라도, 사실상 동업자 일방이 동업체에서 탈퇴한 다음 잔존하는 동업자가 이를 받아들이고 홀로 영업을 계속하는 경우, 묵시적으로 동업계약 해지가 되었다고 판단되곤 합니다)

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반면에 동업계약에 기한이 정해지지 않았거나, 종신계약으로 체결되어 있는 때에는 동업자는 동업체에 특별히 불리한 시기가 아닌 한 언제든지 그 동업에서 탈퇴할 수 있습니다.

동업을 해지하면, 동업자 사이에서 동업체의 재산을 어떻게 분배할 것인지가 가장 큰 쟁점이 됩니다.

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민법은 탈퇴한 동업자와 다른 동업자간의 지분의 계산은 탈퇴할 당시의 조합재산상태에 의한다고 규정하고 있습니다. 실제 사건에서는 '탈퇴할 당시'가 언제인지 당사자 사이에서 다툼이 되는 경우가 많습니다.

따라서 동업의 해지일자를 명확하게 기록으로 남겨 두셔야 불필요한 분쟁을 피할 수 있습니다.

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가장 좋은 것은 동업자들 사이에서 동업 해지에 대한 정산 합의서를 작성하는 것입니다만, 합의서 작성이 어려우실 때에는 '20xx년 x월 x자로 동업계약을 해지한다'라고 문자메시지라도 서로 주고 받으시는 것을 권유드립니다.

동업계약을 해지하고 동업체를 제3자에게 넘기는 경우에는, 그 제3자로부터 지급받은 권리금을 기준으로 잔여재산을 분배하게 되므로 동업자들 사이에 큰 다툼이 없습니다.

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문제는 남아 있는 동업자가 계속해서 동업체를 운영하는 경우인데요. 이 때에는 탈퇴하는 동업자는 동업체의 재산가치를 잘 고려하여 잔여재산을 분배받아야 합니다.

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많은 경우, 동업을 탈퇴하실 때에 '내가 투자한 돈을 돌려받고 나와야지'라고 생각하시곤 합니다만, 이는 잘못된 생각입니다.

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동업체가 활발하게 운영되어 수익을 내고 있는 경우라면 영업권과 권리금을 모두 고려하여 투자금보다 더 높은 수익을 정산받을 수 있습니다. 반대로 동업체가 원활하게 운영되지 않아 적자를 내고 있는 경우라면 동업체의 가치가 그만큼 줄어들었다는 의미이므로 투자금을 다 회수하지 못하고 나오게 됩니다.

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둘중 어떤 경우이건간에, 동업을 해지하실 때에는 동업체의 재산에 반영된 영업권과 권리금 등 모든 잔여 재산의 가치를 충분히 고려하고 나오셔야 합니다.

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만에 하나 동업자가 동업체의 매출을 제대로 공개하지 않아 정산이 어렵다면 법원에 정산금 청구의 소송을 제기하여 과세정보, 은행거래내역 등을 확인할 수 있습니다. 또한 동업자가 권리금을 인정하지 않는 경우에도 마찬가지로 정산금 청구의 소송을 제기하여 전문 감정인을 통해 권리금의 가액을 감정평가 받을 수 있습니다.

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필요한 경우 법률의 도움을 받아 잔여 재산을 확실하게 분배받으셔야 분쟁을 일거에 해결할 수 있습니다.

동업계약에서 탈퇴한 당사자가 인근에 경쟁업체를 차리는 경우, 남아 있던 동업자가 탈퇴한 동업자를 상대로 '경업금지의무가 있다'라고 주장하며 소송을 제기하는 경우가 종종 있습니다.

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경업금지의무, 쉽게 말하면 경쟁영업금지의무인데요. 본래 경업금지의무는 회사를 탈퇴한 근로자에게 경업을 금지시킬 수 있는지에 관련하여 발달된 이론입니다. 특별한 사정이 없는 한 퇴사한 근로자의 경업을 금지시키는 것은 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 침해한다고 보아 법원은 퇴사한 근로자에게 경업금지의무를 쉬이 인정하지 않습니다.

그렇다면 동업에서 탈퇴한 동업자의 경우는 어떨까요? 이때에는 먼저 동업 해지 후 경업금지 약정이 있었는지를 살펴보셔야 합니다. 만약 경업금지 약정이 없다면 동업자들간의 동업계약의 해지가 상법상 영업양수도에 해당하는지가 문제됩니다.

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상법 제41조는 영업을 양도한 경우에는 동일 시군구에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있습니다. 따라서 동업 해지가 상법상 영업양도에 해당하는 경우에는 동업 해지 후 인근에서 경쟁 영업을 하지 못합니다.

그러나 일반적인 동업 해지는 상법상 영업양도에 해당하지 않습니다.

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왜냐하면 아래 대법원 판례에서 살피는 것과 같이 영업양도로 인정되기 위해서는 잔존하는 동업자가 유기적인 일체로서의 동업체를 이전받아야 하는데, 동업 탈퇴는 동업자들의 재산에 속하던 것이 잔존하는 동업자의 단독 소유에 속하게 되는 것으로서 재산의 귀속형식이 바뀐 것이지 영업이 이전된 것이라고 판단되지는 않기 때문입니다(의정부지방법원 고양지원 2020. 1. 17. 선고 2019가합74129, 2019가합74136 판결 참조).

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대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결, 대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정

상법 제41조 제1항에서 정한 '영업'이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

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한 마디로 동업 해지에는 영업양수도의 법리가 적용되지 않으므로, 탈퇴하는 동업자에게는 경업금지의무가 없습니다.

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심지어 잔존하는 동업자와 탈퇴하는 동업자 사이에 경업금지 약정을 한 경우에도 경업금지의무는 쉽게 인정되지 않습니다.

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실제로 법원은 탈퇴하는 동업자에게 과도한 경업금지의무를 부과하는 것은 헌법상 보장된 직업선택의 자유가 제한하는 것이라고 보아 경업금지약정을 지극히 제한적으로 해석하거나, 무효로 보고 있습니다.

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수원지방법원 2020. 5. 27. 선고 2019가합23643 판결

경업금지약정은 직업선택의 자유와 근로자의 권리 등을 제한하는 의미가 있으므로, 근로자가 사용자와의 약정에 의하여 경업금지기간을 정한 경우에도, 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 퇴직 경위, 근로자에 대한 보상 제공 여부 등 제반 사정을 고려하여 약정한 경업금지기간이 과도하게 장기라고 인정될 때에는 적당한 범위로 경업금지기간을 제한할 수 있다. 그리고 위 법리는 원칙적으로 사용자와 근로자 사이의 경업금지약정에 적용되는 법리이기는 하지만 동업 종료시 동업자 일방이 다른 동업 상대방의 경업을 금지하는 내용의 약정을 함에 있어서도 그 약정에 의하여 개인의 직업선택의 자유가 제한되는 효과의 측면에서는 동일하므로, 경업금지기간이 헌법상 보장된 개인의 직업선택의 자유 등이나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 것이라면 그 경업금지기간을 적당한 범위로 제한할 수 있다고 보아야 한다.

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서울동부지방법원 2016. 11. 24. 선고 2015가단127323, 2015가단134413 판결

사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회 질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 '보호할 가치 있는 사용자의 이익'이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 '영업비밀'뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다. 위 법리는 원칙적으로 사용자와 근로자 사이의 경업금지 약정에 적용되는 법리이기는 하지만 동업의 종료시 동업자 일방이 동업 파기의 원인을 제공한 상대방의 경업을 금지하는 내용의 약정을 함에 있어서도 그 약정에 의하여 개인의 직업선택의 자유가 제한되는 효과의 측면에서는 동일하므로, 헌법상 보장된 개인의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경업금지약정은 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 봄이 상당하다.

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따라서 아주 예외적인 경우가 아닌 한, 동업에서 해지하고 경쟁 업체를 차리더라도 법률상 별다른 문제가 되지 않습니다.

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그럼에도 불구하고 동업자가 경쟁 영업의 금지를 주장하며 영업 활동을 방해한다면 대한변호사협회가 인증한 부동산, 민사법 전문 변호사 최아란 변호사와 상담하셔서 깔끔하게 승소 판결을 얻어내시기 바랍니다.