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오경수 변호사

친생추정?

어머니는 언제나 확실하지만, 아버지는 혼인이 가리키는 사람이다.

(master semper certa est, pater est, quem nuptias demonstrant)

위 법언은 고대 로마법에서 기원한 것으로, 친생추정의 기원을 말해줍니다.

엄마와 자녀의 관계는 출산이라는 사실로 곧바로 알 수 있지만,

아빠와 자녀의 관계는 유전자검사를 통해서만 확실히 알 수가 있죠.


친생추정의 범위

민법은 제844조에서 친생추정의 범위를 정하고 있습니다. 먼저 법규정부터 보시죠.


민법

제844조(남편의 친생자의 추정) ① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다.

② 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.

③ 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.


이렇게 친생규정을 두는 이유는 자녀의 신분상의 지위를 조속한 시일 내에 확정하여 가족 내부의 평화와 법적안정성 도모하기 위함입니다.


그래서 우선 혼인 중에 아내가 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정을 하고, 이 범위를 확장하여, 혼인이 성립한 날로부터 200일 이후에 출생한 자녀나 혼인관계가 종료(이혼, 남편의 사망 등)된 날로부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정합니다.


친생추정의 효과

친생추정은 매우 강력한 법률상 추정이라고 보고 있습니다.


이 친생추정이 배제되지 않은 상태에서는,


(1) 남편 또는 전남편의 친자로 친생추정이 되는 자녀에 제3자가 친생자가 아님을 주장할 수가 없습니다.

그래서 생부가 자녀에 대한 인지를 할 수가 없습니다.


(2) 자녀가 친부를 상대로 인지를 청구할 수도 없습니다.


(3) 이 자녀의 출생신고는 오로지 친생추정이 미치는 남편 또는 전남편을 아버지로 해서만 가능합니다.


즉, 어머니가 생부를 아버지로 하여서는 출생신고가 불가능하고, 아버지가 없는 것으로 출생신고를 할 수도 없으며, 생부가 어머니란을 공란으로 하여 출생신고를 한다고 하더라도(미혼부 출생신고) 나중에 자녀의 가족관계등록부에 생모를 기재하기 위해서는 반드시 친생추정을 배제하여야 합니다.


친생추정 배제 방법

'친생부인의 소와 친생부인허가청구'


이 친생추정은 매우 강력한 추정으로, 친생부인의 소(민법 제846조)에 의해서만 배제될 수 있는 것이 원칙입니다.


민법

제846조(자의 친생부인) 부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다.

제847조(친생부인의 소) ① 친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다.

②제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.


그래서 아이의 엄마는 아이가 남편의 자녀가 아니라는 사실을 안 날로부터(대부분의 경우 아이의 출산일로부터) 2년 이내에 친생부인의 소를 제기하여야하고, 친자인 줄로만 알고 출생신고를 하였는데 자녀가 친자가 아니라는 사실을 안 남편은 그 사실을 안 날로부터 역시 2년 안에 친생부인의 소를 시작하여야 합니다.


민법

제854조의2(친생부인의 허가 청구) ① 어머니 또는 어머니의 전(前) 남편은 제844조 제3항의 경우에 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있다. 다만, 혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다.

③ 제1항 및 제2항에 따른 허가를 받은 경우에는 제844조 제1항 및 제3항의 추정이 미치지 아니한다.

제844조(남편의 친생자의 추정) ① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다.

혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.


그런데 2018. 2. 1.부터는 '혼인관계가 종료된 날로부터 300일 이내에 출생한 자녀'의 경우 기존의 친생부인의 소가 아닌 친생부인허가청구라는 보다 간이한 절차로 친생추정을 배제할 수 있게 되었습니다.


다만 친생부인허가청구를 하기 위해서는 아직 자녀의 출생신고가 되지 않은 상태이어야 합니다.


기존의 친생부인의 소와는 달리 이 친생부인허가청구절차는 '소송'절차가 아니어서 전남편이 당사자가 아닙니다. 그래서 전남편에게 아이의 출산사실을 알리지 않고 친생추정을 배제할 수가 있죠(그러나 일부 재판부에서는 친생부인허가 사실을 전남편에게 통보하는 경우가 종종 있습니다. 그 비율은 통계상 10% 미만입니다).


전남편과 이혼한 후 300일 이내에 아이가 태어날 예정이라면 미리 준비를 해놓는 것이 중요하겠죠. 사실 준비할 것이 많지는 않습니다. 전문변호사에게 소송에 필요한 자료를 미리 보내놓고, 아이가 태어난 후에 곧바로 유전자검사를 받을 준비만 하면 됩니다.


또한 이미 아이가 태어났다면, 곧바로 절차를 시작하면 됩니다. 그리 어렵지 않습니다.


보통 친생부인허가청구사건의 신청에서 인용까지 짧게는 2주, 길게는 약 3개월 정도 걸립니다. 아이의 출생신고가 늦으면 늦어질 수록 곤란한 일이 생길 수 있으니 미리 준비하시거나 서두르시기 바랍니다.



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