미성년자 의제강간 처벌과 대처, 합의 

우리 형법 제305조는 미성년자와 성관계 내지 성적접촉을 한 경우 처벌하도록 규정하고 있습니다(미성년자 의제강간죄). 기존에는 13세 미만의 사람에 대해 성적행위(간음, 강제추행)를 한 사람을 처벌하였는데요. 2020년 규정이 신설되면서 13세 이상 16세 미만의 사람에 대해 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 사람도 처벌되도록 하고 있습니다. 그렇다면 왜 미성년자와 동의가 있더라도 처벌하는 것일까요? 입법자들은 미성년자의 경우 성적자기결정권을 행사하기가 미흡하다고 판단한 것입니다. 미성년자가 자신의 소중한 성과 관련된 결정을 내리기에는 아직 너무 어리다는 것이지요. 하여 미성년자와 동의하에 성관계등을 하더라도 미성년자의제강간, 미성년자의제강제추행죄 등으로 처벌하고 있는 것입니다.

미성년자의제강간의 경우 3년 이상의 유기징역, 미성년자의제유사강간의 경우 2년이상의 유기징역, 미성년자의제강제추행의 경우 10년 이하의 징역 또는 1500만 원 이하의 벌금에 처하고 있습니다. 즉 미성년자의제강간 사건의 경우 벌금형 규정이 없음을 알 수 있고 기소가 유예되는 경우를 제외한 가장 낮은 수위의 처벌은 실형의 집행유예 형임을 알 수 있습니다. 그렇다면 미성년자의제강간이 성립되는 경우는 어떤 경우일까요?

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원칙적으로 어떤 죄든 고의가 있어야 처벌이 가능합니다. 미성년자 의제 강간 죄도 마찬가지로 가해자로서는 피해자가 미성년자라는 인식이 있어야 하는데요. 사실 이 부분이 조금 애매합니다. 피해자를 만난지 얼마되지 않은 경우, 즉 2~3 차례 만나서 이야기를 나누었는데 여성이 고등학생 정도라는 것만을 알았을 뿐 정확히 만16세 미만인 사실을 몰랐을 때는 어떻게 될까요? 그리고 상대방이 중학생 정도라는 것은 알았는데 만13세 미만인 사실을 몰랐을 경우는 또 어떻게 처벌되는 것일까요?

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피해자가 자신의 신분증을 위조하거나 적극적인 말로 자신의 나이와 신분을 속이는 등의 사정이 있었고 이를 가해자가 입증 할 수 있다면 가해자를 미성년자 의제강간으로 처벌하기는 어려울 것입니다. 왜냐하면 가해자가 피해자를 미성년자가 아닌 성인으로 대하여 성관계하였기 때문입니다. 즉 피해자가 만 16세 미만이라는 인식이 없다면 미성년자의제강간죄로 처벌이 불가능합니다.

실무상 흔한 경우인데요. 남성으로서는 여성이 학생(고등학생)이라는 것 까지는 알았는데 정확한 나이는 몰랐을 경우 입니다. 이때 여성의 나이가 만 16세를 지났다면 문제될 일이 없겠으나 만16세가 되지 않은 고등학생(고1, 내지 고2)이라면 어떨까요? 이럴 경우 아무리 만16세 미만의 인식을 부인하더라도 실무상 상대가 만16세 미만인 것에 대한 예측가능성(미필적 고의)가 있다고 보아 처벌시킵니다. 만약 여성과 나눈 카톡 대화 중 학교이야기, 성적이나 선생님 이야기 등 어린 나이임을 유추할 수 있는 대화 내용이 많이 있다면 미성년자 의제강간 처벌가능성이 더 커질 것입니다.

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이 경우는 위의 사례와 달리 만13세 미만에 대한 인식이 없는 것으로 보아 형법 제305조 제1항으로 처벌하지 않고 형법 제305조 제2항의 불능미수범으로 처벌합니다. 즉 13세미만에 대한 인식이 없으므로 형법 제305조 제1항으로는 처벌 못하는 것이고 형법 제305조 제2항의 경우 피해자의 나이가 구성요건에 맞지 않아 결과의 발생이 불가능한 상황이지만 결과발생의 위험성이 있었으므로 불능미수범으로 처벌한다는 것인데요. 이 부분에 대한 명확한 대법원 판례가 없어 형법 제305조 제2항의 기수로 공소제기하는 경우도 있고 불능미수로 공소제기하는 경우도 있습니다. 그런데 최근 보니 미수로 기소하도 처벌하는 사례가 훨씬 많은 것 같네요. 아무튼 미수범은 임의적 감경조항이니 기수보다는 낫겠습니다.

중요한 부분입니다. 아까전 미성년자의제강간사건의 경우 벌금형이 없어 기소유예를 받지 않는 이상 집행유예 판결을 받는 것이 가장 좋은 결과라는 것을 말씀드렸는데요. 그렇다면 피고인이 어떤 경우 집행유예를 받을 수 있을 까요?

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1. 미성년자와 실제 사귀면서 관계가 좋았고 성관계가 상호 동의하에 자연스러운 과정이었으며 관계가 한 두번 정도 있었던 경우

2. (그 외 나머지의 경우는 실형이지만) 미성년자의 법정대리인과 합의한 경우

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위 두 가지 입니다. 합의 없이 집행유예 선고가 내려지는 경우는 좀 드뭅니다만 제 경험 상 행위태양이 나쁘지 않고 특정된 범행이 한 두번 정도로 적다면 집행유예도 가능합니다. 다만 이런 예외 적인 경우를 제외한다면 여지없이 실형가능성이 높습니다. 즉 미성년자의제강간 사건의 핵심은 피해자 부모와의 합의인 것입니다.

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통상 미성년자의 부모들은 빠른 시일 안에 합의를 하려고 하지 않습니다. 입장 바꾸어 생각해보시면 이해되실 것입니다. 내가 당사자가 아닌 나의 딸과 관련된 일인데 수사단계에서 대뜸 합의하는 것도 자녀를 생각하면 괜히 찜찜하고 나의 자존감도 허락하지 않습니다. 일단 합의 의사 없음을 완강히 표명하고 상대가 얼마나 적극적으로 용서를 비는지 지켜보려 할 것입니다. 그러므로 피의자나 피고인 입장에서는 한두번 합의거부에 너무 실망하지 말고 사죄편지 등을 지속적으로 피해자 변호사에게 전달하여 피고인이 얼마나 적극적으로 용서를 비는지 반성하고 있는지를 충분히 보여주는 것이 중요합니다.

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미성년자 의제강간 사건에 연루된 피고인들의 나이는 대부분 20대에서 30대초 중반이 다수 입니다. 이들은 아직 재산을 축적하지 못하고 있는 사람들이 대부분이기에 피고인들을 상대로 손해배상 청구를 한다고 해도 실제 집행할 수 있는 방법은 없습니다. 이런 경우 피해자의 부모입장에서는 피고인이 대출이나 가족 등을 통해 빌려서 융통한 돈으로 제시한 합의금을 받는 방법외에는 별다른 방법이 없습니다. 그 방법이 아니면 돈을 받을 수 있는 방법이 없으니까요. 결국 피해자의 부모는 이미 발생한 피해에 대해 어떤 식으로든 변제를 받는 것이 합리적인 의사결정이라는 것을 인지할 것이고(모르면 인지시켜야 합니다. 그것이 합의를 담당하는 변호사의 역할입니다) 결국 합의를 할 가능성이 커지게 되는 것입니다.

우선 미성년장의제강간사건이 무조건 실형이나오는 것은 아님을 말씀드립니다. 행위태양에 따라 합의 없이도 집행유예선고가 되는 경우도 있습니다. 물론 이런 경우 변호인의 도움을 받아 양형주장을 신경쓰셔야겠습니다. 다음으로 위에서 말씀드린 이유로 피해자의 부모입장에서는 최종 실익을 검토할 수 밖에 없습니다. 합의금으로 자녀의 복리를 위해 사용하는 것이 현상태에서 가장 합리적인 의사선택이기 때문입니다. 다만 이러한 의사결정의 전제로, 피고인에게 민사상 손해배상청구를 하더라도 집행할 재산이 없음을 피해자 부모가 알고 있어야합니다. 이 경우 부모의 선택은 합의를 하는 쪽으로 기울게 될 것입니다.