집행유예 취소와 즉시항고권회복청구 

안녕하세요 이성준 변호사입니다. 오늘은 집행유예 취소사건과 즉시항고권 회복청구에 대해서 알아보는 시간을 갖도록 하겠습니다. 의외로 집행유예 취소로 문의를 주시는 분들이 많습니다. 앞선 본안 공판에서 다행히 집행유예선고를 받아 실형을 면하였음에도 부수처분인 사회봉사나 수강명령 등을 이수하지 않아 검찰의 집행유예 취소청구를 받는 경우가 매우 많은 데요(물론 집행유예 기간 중 범한 죄로 인해 검찰에서 집행유예취소청구를 하는 경우도 있습니다만 이경우는 의외로 방어가 쉽습니다. 유리한 대법원 판례도 있구요), 사건을 처리하는 변호사 입장에서는 단지 봉사활동 출석을 어겨 이런 심각한 상황에 처한 것이 매우 안타깝기만 합니다. 그러면 최대한 현실적인 대처방안을 말씀드려보도록 하겠습니다.

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형법 제64조에서는 집행유예 취소사유를 정하고 있고 그 중 "보호관찰 이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다."라고 규정하고 있습니다. 이는 앞서 말씀드린바와 같습니다. 위 조문에 의한 상황을 실무 경험상 범주를 나누면 아래와 같습니다.

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1. 집행유예 기간 중 습성있는 동종 범죄(절도, 마약 등)를 재범하여 수사중인 경우 : 보호관찰의 내용 중 동종 범죄를 하지 않기로 노력한다는 조항이 있으므로 보호관찰의 준수사항을 위반한 것으로 보아 검찰에서 집행유예 취소청구를 합니다.

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2. 집행유예 기간 중 받아야할 수강명령, 사회봉사명령, 보호관찰명령을 위반한 경우 : 보호관찰소에서 언제 어디로 나와서 사회봉사를 해라, 수강을 해라 등의 지시를 하였는데 차일피일 미루거나 연락이 되지 않거나 하는 등 장기간 보호관찰소의 명령을 이행하지 않으면 검찰에서 집행유예 취소청구를 합니다(통상 1년 정도 지나면 이런일들이 벌어집니다).

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형사소송법 제335조에 의하면 "형의 집행유예를 취소할 경우에는 검사는 피고인의 현재지 또는 최후의 거주지를 관할하는 법원에 청구하여야 한다."고 규정하고 있고 "전항의 청구를 받은 법원은 피고인 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 결정을 하여야 한다."라고 하며 그 결정에 대해 "즉시항고를 할 수 있다."라고 정하고 있습니다. 즉 피고인 거소지의 법원에 검사가 청구해서 심문기일에서 의견을 들은 뒤 집행유예를 취소하거나 검사의 청구를 기각하는 결정을 하고 피고인은 이에 대해 즉시항고를 할 수 있는 것입니다.

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대법원은 위 사유로 집행유예 취소청구된 사건에 대해 "형법 제64조 제2항이 준수사항이나 명령의 위반 정도가 무거운 때에 집행유예의 선고를 취소할 수 있도록 규정하고 있고, 집행유예 취소는 자유형의 선고와 마찬가지로 자유를 박탈하는 결과를 가져올 뿐만 아니라 사회봉사, 수강명령의 실패와 다름 아니기 때문에 사회봉사, 수강명령의 목적을 도저희 달성할 수 없을 정도에 이르렀다고 판단될 때 하여야 하는 것이 바람직하다는 사정을 보태어 보면, 법원이 보호관찰대상자에게 특별히 부과할 수 있는 '재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것'이라는 사항을 만연히 사회봉사, 수강명령대상자에게 부과하고 이를 사회봉사, 수강명령대상자가 재범한 것을 집행유예취소사유로 삼는 것은 신중하여야 한다(대법원 2009. 3. 30. 자 2008모1116결정 참조)."라고 판단하였습니다. 즉 단순히 재범하였다는 사정만으로 집행유예를 취소하는 것은 과도하다는 것이니요. 이런 류의 집행유예 취소청구는 주로 습벽이 있는 범죄인 절도, 마약, 사기 등의 사건에서 종종 발생합니다. 희망적이게도 이런 경우는 잘 대처만 하면 검사청구 기각의 가능성이 매우 높습니다.

사회봉사, 수강명령, 보호관찰명령을 본인의 책임질 수 없는 사유로 인해 위반하였다면 집행유예 취소청구가 기각됩니다. 즉 본인이 보호관찰소에서 제대로 된 연락을 받은 사실이 없다거나 본인의 몸 상태가 절대 외출을 할 수 없는 상태인데 보호관찰소에서 기한 내에 마무리할 것을 종용하다가 청구되었거나 본인의 거소지 변경신고를 제때 하였음에도 보호관찰소에서 과실로 다른 주소지로 송달 내지 찾아가서 본인이 고의로 명령을 위반한 것으로 오해하였다거나 등의 사유입니다. 그러므로 단순히 바빠서, 몸이 안좋아서, 직장의 허락을 받지 못해서등의 사유는 집행유예를 취소 받는 이유가 됩니다.

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위에서 즉시항고할 수 있음을 말씀드렸습니다. 또한 형사소송법 제405조에서는 즉시항고의 제기기간은 7일로 한다. 라고 정하고 있는데요. 실무를 하다보면 이 사실을 모르고 7일을 도과하여 찾아주시는 분들도 상당히 있다는 것입니다. 만약 집행유예 취소 인용결정이 났는데도 결정문 송달일로 부터 7일안에 즉시항고를 하지 못하였다면 집행유예 취소로 인해 구속위기에 처하게 될 것입니다. 다만 본인의 책임질수 없는 사유로 결정문을 송달받지 못하였거나 성달받더라도 본인이 아닌 다른 사람에게 송달되어 송달의 위법이 있다면 즉시항고권을 회복해 달라는 즉시항고권 회복청구를 할 수 있습니다.

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상소권 회복청구와 마찬가지입니다. 본인이 집행유예취소 심문기일이 열린다는 사실 그리고 집행유예 취소 청구가 인용된 사실을 모르고 있었다면 본인의 책임질 수 없는 사유인 것으로 볼 수 있을것입니다. 그리고 심문기일에는 참석하였더라도 이후 송달과정에 있어서 중대한 위법이 있었다면 그 또한 본인의 책임질 수 없는 사유로 볼 수 있을 것 입니다.

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보통 집행유예 취소청구가 문제되는 것은 집행유예 선고를 받은 날로부터 1년 정도 기간이 지난 후인 것이 대부분입니다. 보호관찰소의 명령에 대해 불이행하고 그 기간이 지속되는 요건이 필요한 것이지요. 그리고 상당수의 선고가 집행유예기간이 2년인 경우가 많습니다. 그리고 집행유예의 취소는 집행유예선고의 효력이 남아 있다는 것을 전제로 하는데요. 만약 검사의 집행유예 취소 청구에 대한 사건이 법원에 계류 중 확정되지 않았는데 집행유예기간이 도과하게 되면 이전 집행유예 선고의 효력이 실효되어 집행유예 취소인용결정을 할 수 없게 됩니다. 즉 1심에서 집행유예 취소 기각 결정을 받지 못하더라도 항고심과 재항고심에서 하기에 따라 집행유예 취소 기각결정을 받을 수 있다는 것입니다.

피고인(피청구인)으로서는 원칙적으로 집행유예 취소 청구에 대한 기각결정이 어렵다고 하더라도 변호인의 도움을 통해 집행유예기간을 도과하도록 심문기일 및 항고심, 재항고심을 진행시킨다면 충분히 집행유예취소기각결정을 받을 수 있습니다.

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살다보면 여러가지 사정이 있을 수 있습니다. 물론 본인이 잘못한 부분도 인정하실 것입니다. 그렇다고 하더라도 단지 수강명령, 사회봉사명령, 보호관찰명령을 미루었다는 이유로 실형을 집행하라는 것은 의뢰인에게 너무도 가혹한 일일 것입니다.