안녕하세요. 수원 민사 전문 정현영 변호사입니다.
하도급을 받아 공사를 하는 경우에는 당사자가 건축주, 하도급위탁자, 하수급인으로 3인이 되어 간혹 계약관계에 혼선이 생기는 경우가 있습니다.
공사대금이 제대로 지급되면 아무런 문제가 없겠으나, 공사 자금 조달 등의 문제로 건축주나 하도급위탁자가 하도급 공사대금의 지급을 미룬다면, 공사를 한 입장에서는 누구라도 공사대금을 지급하기만을 기다릴 수밖에 없을 것입니다.
원래대로라면 하도급위탁자가 공사대금을 지급하는 것이 맞습니다.
그런데 하도급위탁자에게 돈이 없는 경우가 많고, 경우에 따라서는 계약 수주를 위해 명의만 대여한 경우도 있어서, 공사대금 자금 조달에 문제가 발생했을 때 하도급위탁자로부터 공사대금을 지급받기를 기대하기 어려운 경우가 있습니다.
이럴 때 시도하는 것이 보통 공사대금 직불합의입니다.
하지만 1. 하도급 공사대금 직불합의가 성립하지 못하는 경우도 있고, 2. 합의를 했는데 그 내용이 모호한 경우도 있습니다. 그리고 3. 직불합의를 제대로 했지만 건축주는 돈이 없고 오히려 하도급위탁자에게 돈이 있는 경우도 있습니다.
각각의 경우에 누구에게 하도급 공사대금을 청구할 수 있는지 살펴보겠습니다.
하도급 공사대금 직불합의가 성립하지 못했다면, 공사대급 지급 의무는 하도급위탁자에게 있습니다.
그런데 만약 하도급위탁자에게 재산이 전혀 없다면, 하수급인은 하도급위탁자를 대위하여 건축주에게 공사대금을 청구할 수 있습니다. 이를 채권자대위라고 합니다.
민법 제404조(채권자대위권)
① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.
채권자대위권은 본인의 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 행사하지 못하나, 보전행위는 그렇지 않습니다.
따라서 보전행위에 해당하는 가압류는 가능합니다. 하수급인은 채권자대위권을 행사하여 하도급위탁자를 대신해서 건축주 토지에 가압류를 걸 수 있습니다. 이를 통해 궁극적으로 하도급 공사대금을 변제받을 수 있습니다.
다음으로 하도급 공사대금 직불합의가 성립했다면, 먼저 직불합의의 내용을 검토해야 합니다.
직불합의의 내용이 명확하게 해석된다면 좋겠지만 그렇지 않은 경우도 간혹 있습니다. 어떤 조건을 달아놓았다거나, 해지된 것으로 볼 수 있다거나 하면 누구에게 하도급 공사대금을 청구해야 하는지 불안해질 수 있습니다.
이 경우에는 결국 직불합의 계약해석의 문제입니다.
양 당사자 간에 계약서의 해석을 두고 의견이 불일치하는 경우, 법원은 계약 문언, 계약 체결에 이르게 된 경위, 양 당사자의 득실 정도, 거래관행, 일반상식, 기타 제반사정을 종합적으로 고려해서 제3자가 객관적으로 보았을 때 타당한 해석 방법으로 계약을 해석합니다.
이렇게 계약의 내용이 확정되면 그에 따라 해당 당사자에게 공사대금을 청구할 수 있습니다.
마지막으로 하도급 공사대금 직불합의를 제대로 했는데, 오히려 건축주보다 하도급위탁자에게 돈이 있는 경우가 있습니다.
이 경우에는 원칙적으로 직불합의에 따라 건축주에게 공사대금을 청구할 수 있을 뿐이고, 하도급위탁자에게 청구할 수는 없습니다.
그런데, 이 경우에도 예외적인 때가 있습니다.
통상적으로 하도급 직불합의는 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라고 하겠습니다)이 적용됩니다. 위 법률이 적용되는 경우 직불합의를 했다면 하도급위탁자는 하도급 공사대금 지급 의무를 면합니다.
하도급법 제14조(하도급대금의 직접 지급)
① 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다.
1. 원사업자의 지급정지ㆍ파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
② 제1항에 따른 사유가 발생한 경우 원사업자에 대한 발주자의 대금지급채무와 수급사업자에 대한 원사업자의 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.
그런데 어떤 경우에 한해서 하도급법보다 일반법에 해당하는 건설산업기본법이 적용되는 경우가 있습니다.
건설산업기본법도 직불합의에 관하여 규정하고 있는데, 이 법에서는 하도급 공사대금이 지급된 때에 하도급위탁자의 공사대금 지급의무가 면제됩니다.
건설산업기본법 제35조
③ 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하여 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급한 경우에는 발주자의 수급인에 대한 대금 지급채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.
따라서 해당 직불합의 사안에서 하도급법이 적용되는지 건설산업기본법이 적용되는지를 검토해 볼 필요가 있습니다. 이를 위해서는 하도급법의 적용범위를 살펴보아야 합니다. 이에 관한 규정은 아래와 같습니다.
하도급법 제2조(정의)
② 이 법에서 "원사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. <개정 2011.3.29, 2014.5.28, 2015.7.24>
1. 중소기업자(「중소기업기본법」 제2조제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자
2. 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액[관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것을 말한다)을 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말한다. 이하 이 호에서 같다]이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다.
즉, 하도급법은 "원사업자"에 관하여 중소기업자가 아닌 사업자 또는 연간매출액이 수급사업자의 그것보다 많은 중소기업자로 정하고 있으므로, 하도급법 제14조 제2항이 이 사건 직불합의에 적용되기 위해서는 하도급위탁자가 중소기업자가 아닌 사업자에 해당하거나, 하도급위탁자의 연간매출액이 하수급인의 그것보다 많아야 합니다.
하도급위탁자가 연간매출액이 하수급인의 연간매출액보다 많은 지는 세무서에 대한 사실조회 등으로 확인할 수 있습니다.
만약 하수급인의 연간매출액이 더 많다면 하도급법이 아니라 건설산업기본법이 적용되고, 하도급위탁자의 공사대금 지급 의무는 실제로 하수급자에게 지급된 때에 비로소 소멸합니다.
실제 사례로 하도급법이 아닌 건설산업기본법이 적용되므로 하도급위탁자의 채무가 소멸되지 않았다고 주장하여 승소한 사건이 있습니다.
이상 하도급 공사대금 직불합의에 관한 3가지 경우를 살펴보았습니다. 각각의 상황에 맞는지 검토하신 후 관련 대응을 잘 해서 좋은 결과를 얻어내시기 바랍니다.
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