전용물소권, 부당이득반환청구권이 부정되는 경우 

안녕하세요. 수원 건설, 부동산 전문 정현영 변호사입니다.

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계약에 따른 급부가 계약당사자가 아닌 제3자에게 이득이 된 경우, 급부를 한 자는 계약상대방에게 반대급부를 청구해야 하는지, 아니면 이득을 얻은 제3자에게 부당이득의 반환을 청구해야 하는지 의문이 들 수 있습니다.

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이러한 문제는 건축공사에서 특히 자주 문제가 되는데,

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예를 들어 도급인 A가 공사도급계약에 따라 시공사 B에게 토목공사를 맡겼는데, 공사완료 후 토목공사된 토지의 소유자가 C인 것으로 판정되어 A가 공사대금의 지급을 거절하는 경우, 시공자 B가 토지소유자인 C에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지가 문제됩니다.

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여기서 시공사 B가 공사로 이득을 얻은 C에게 부당이득 반환을 청구하는 것을 소위 전용물소권이라고 합니다.

전용물소권의 문제는 계약상 권리·의무와 현실의 손익분배 사이에 어느 것을 우선시하여야 하는지의 문제로 귀결됩니다.

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위 예에서 계약상 권리·의무를 우선시한다면 시공자 B는 실제로 이득을 얻은 토지소유자 C가 아닌 계약상대방 B에게 공사대금을 청구하야 하는 것이고, 현실의 손익분배를 우선시한다면 B는 공사로 이득을 얻은 C에게 공사대금을 청구해야 하는 것입니다.

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도급인 A와 토지소유자 C의 현실적인 공사대금 지급능력까지 고려했을 때, 시공자 B는 공사된 토지를 소유하고 있는 C에게 직접 공사대금을 청구하는 것이 다소 유리하다고 생각할 수 있습니다(단, B는 지급능력이 없는 A를 대위하여 C에게 청구할 수도 있는 것이므로 반드시 직접 청구가 더 유리한 것은 아닙니다).

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이에 관하여 대법원 판례는 B의 C에 대한 부당이득반환 청구를 허용하지 않음으로써 전용물소권을 부정하고 있습니다.

대법원 판례가 전용물소권을 부정하는 근거는 아래와 같습니다.

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1. 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래한다.

2. 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 된다.

3. 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다.

계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시킨다는 것의 의미는, 공사로 이득을 얻은 C는 시공자 B와 공사도급계약을 체결하지 않았는데 마치 위 계약을 체결한 것처럼 되어 C에게 어떤 의무가 발생하는 것으로 보게 되면, C가 누구와 어떤 공사계약을 할 것인지에 관한 자유를 박탈하는 결과가 된다는 의미입니다.

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C는 공사를 하고 싶지 않았을 수 있고, 혹은 공사가 필요했다고 하더라도 B가 완성한 공사 내용대로 할 생각은 없었을 수도 있는 것인데, C에게 마치 B와 A 사이의 공사도급계약을 본인이 직접 체결한 것처럼 간주하여 그 계약에 따른 의무를 부담시키는 적은 적절치 못하다는 것입니다.

채권자인 계약당사자가 채무자인 계약상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 된다는 것의 의미는, 만약 도급인 A의 현실적인 지급능력이 부족한 경우, A의 채권자들은 자신들의 채권을 전부 지급받지 못할 위험을 안고 있는데, A의 채권자 중 한 명인 B는 다른 일반채권자들 보다 우선하여 A의 C에 대한 채권을 통해 자신의 채권을 변제받게 된다는 것입니다.

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B의 C에 대한 직접 부당이득반환 청구가 부정되면, A는 C에게 부당이득 반환을 청구할 수 있습니다. 따라서 A가 C로부터 부당이득을 반환받으면 B를 포함한 A의 채권자들은 자신의 채권을 그 채권액에 비례하여 안분하여 변제받을 수 있습니다. 그런데 B가 C에게 직접 부당이득 반환을 청구할 수 있다고 보게 되면 B는 채권을 전부 변제받게 되는 반면, A의 다른 일반채권자들은 안분하여 변제받을 기회를 박탈당하게 되는 것입니다.

수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 된다는 것의 의미는, 만약 토지소유자 C가 도급인 A에 대하여 상계가 가능한 다른 채권이 있는 경우, 또는 다른 약정에 의한 권리가 있는 경우, C는 A의 부당이득반환 청구에 대하여 상계항변 또는 다른 약정에 의한 권리를 주장할 수 있는데, B가 직접 C에게 부당이득반환 청구를 할 수 있다고 본다면 C는 A에게 할 수 있는 상계항변 또는 다른 약정에 의한 권리를 주장할 수 없게 된다는 것입니다.

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이중지급의 위험 때문에 B의 C에 대한 부당이득반환청구권과 A의 C에 대한 부당이득반환청구권 중 하나만 인정되어야 하는데, B의 C에 대한 부당이득반환 청구권을 인정하여 A의 C에 대한 부당이득반환 청구권을 없는 것으로 보게 되면 C의 A에 대한 항변사유는 사라지게 될 것입니다.

대법원 판례는 계약에 따른 급부가 제3자에게 이득이 된 경우뿐만 아니라 사무관리에 따른 급부가 제3자에게 이득이 된 경우에도 급부자의 이득자에 대한 직접 청구를 부정합니다.

위와 같은 대법원 판례는 오래전부터 확립된 법리입니다.

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따라서 계약에 따라 급부한 것이 계약상대방이 아닌 제3자에게 이득이 된 경우에도, 급부한 자는 계약상대방에게 반대급부의 이행만 청구할 수 있고, 제3자에게 부당이득의 반환을 청구할 수는 없습니다.

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계약에 따른 급부청구와 부당이득반환의 문제가 발생하였다면 위와 같은 내용을 참고하시기 바랍니다.