동시이행 항변권의 발생 요건과 효력
동시이행 항변권의 발생 요건과 효력
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동시이행 항변권의 발생 요건과 효력 

정현영 변호사



안녕하세요. 수원 민사, 상사 전문 정현영 변호사입니다.

부동산 매매계약에서 매도인이 소유권이전등기를 해주었는데 매수인이 잔금을 지급하지 않고 있다면 매도인은 매수인이게 잔금을 달라고 청구할 수 있습니다.

그런데 매수인이 돈이 없어서 잔금을 주지 못하는 상황이라면, 매도인은 부동산의 소유권은 이전해주고도 사실상 그 대가를 받지 못하는 불합리한 상황에 놓이게 됩니다.

법은 이와 같은 불합리한 상황을 미리 방지하기 위해서, 계약에 따라 쌍방 모두 의무를 부담하는 경우에는 일방당사자가 상대방이 의무를 이행하면 그때 자신도 이행하겠다고 항변할 권리를 부여하고 있습니다.

이를 동시이행의 항변권이라고 합니다.

동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 따라 인정되는 것으로, 사실상 담보적 기능을 하고 있는 권리입니다.


민법 제536조는 동시이행 항변권에 관하여 규정하고 있습니다.

민법 제536조(동시이행의 항변권)

① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.

위 민법 규정은 임의규정이므로, 당사자 간 특약으로 동시이행의 항변권을 배제할 수 있습니다.

동시이행의 항변권은 공평의 원칙에 따라 인정되는 것이므로, 두 채무가 1개의 계약에 의한 것이 아니더라도 동일한 법률요건에 의하여 발생한 것이고 둘을 동시에 이행하게 하는 것이 공평한 경우에도 널리 인정됩니다.

동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있는 것이다.

대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다58656,58663 판결

이에 따라 계약이 무효 또는 취소가 된 경우 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 임대차기간 만료시 건물인도와 보증금반환 상호간, 채무불이행으로 인한 손해배상과 위 채무에 상응하는 상대방의 의무 상호간에는 동시이행 항변권이 인정됩니다.


동시이행 항변권의 구체적인 발생 요건은

  1. 서로 대가적 의미를 갖는 채무가 존재해야 합니다.

  2. 상대방의 채무가 변제기에 있어야 합니다.

  3. 상대방이 자기채무의 이행 또는 그 제공을 하지 않고 이행을 청구해야 합니다.

원칙적으로 서로 대가적 의미를 갖는 채무는 하나의 계약에서 발생한 것이어야 합니다. 다만, 대법원 판례는 둘 이상의 계약이 포괄되어 있고, 서로 밀접하게 연관되어 있는 경우에도 동시이행 항변권이 있다고 보고 있습니다.

하나의 계약 혹은 그 계약에 추가된 약정으로 둘 이상의 민법상의 전형계약 내지 민법상의 채권적 권리의무관계(이하 ‘민법상의 전형계약 등’이라 한다)가 포괄되어 있고, 이에 따른 당사자 사이의 여러 권리의무가 동일한 경제적 목적을 위하여 서로 밀접하게 연관되어 있는 경우에는, 이를 민법상의 전형계약 등에 상응하는 부분으로 서로 분리하여 그 각각의 전형계약 등의 범위 안에서 대가관계에 있는 의무만을 동시이행관계에 있다고 볼 것이 아니고, 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 사이에 대가관계에 있다고 인정되는 한, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 있다.

대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결

그리고 서로 대가적 의미를 갖는 의무이어야 하므로, 동시이행 항변권은 주된 의무 사이에서 인정되는 것이지 부수적 의무에는 인정되지 않습니다.


상대방의 이행을 청구하기 위해서는 상대방에게 이행의무가 있는 상태이어야 하기 때문에, 동시이행 항변권은 상대방의 채무가 변제기에 있어야 발생합니다.

다만, 자신의 의무와 상대방의 의무의 이행기가 처음부터 같아야 하는 것은 아닙니다. 예를 들어 부동산 매수인이 선이행의무인 중도금 지급의무를 이행하지 않고 있던 중 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔금지급기일이 도래한 경우, 중도금 지급의무와 소유권이전등기 의무 사이에도 동시이행관계가 인정됩니다.

매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급기일이 도래하여 그 때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였다면, 특별한 사정이 없는 한 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이어서 그 때부터는 매수인은 중도금을 지급하지 아니한 데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다.

대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결

그리고 민법 제536조 제2항에 따라 선이행의무를 지는 당사자도 상대방의 채무가 변제기가 도래하기 전에 "이행이 곤란한 현저한 사유"가 있는 때에는 동시이행 항변권을 행사할 수 있습니다.

이는 계약 성립 후 상대방의 신용불안이나 재산상태 악화 등의 사정으로 상대방의 이행을 기대할 수 없는 사정변경이 발생하고, 이로 인하여 당초 계약대로 선이행의무를 지우는 것이 공평의 관념과 신의칙에 반하게 되는 경우에 인정되는 예외적인 항변권입니다.

예를 들어 계속적 거래관계에서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정기간마다 거래대금을 정산하여 일정기일 후에 지급받기로 약정한 경우, 상대방의 대금지급 의무의 변제기가 아직 도래하지 않았지만 변제기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있다면 민법 제536조 제2항에 따라 공급자는 현저히 불안한 사유가 해소될 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있습니다.

계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다.

대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결


동시이행 항변권은 상대방이 자기의 급부를 이행하지 않고 이행을 청구할 때 행사할 수 있습니다.

상대방이 주된 급부의무는 이행하였는데 사소한 부분을 이행하지 않은 경우에도 동시이행 항변권이 인정되는지 문제 될 수 있는데, 대법원 판례는 상대방이 사소한 의무만 하지 않았을 경우 자신의 의무 전부의 이행을 거절하는 것은 공평의 관념에 반하므로 신의칙상 허용되지 않는다는 입장입니다.

동시이행의 항변권은 근본적으로 공평의 관념에 따라 인정되는 것인데, 임차인이 불이행한 원상회복의무가 사소한 부분이고 그로 인한 손해배상액 역시 근소한 금액인 경우에까지 임대인이 그를 이유로, 임차인이 그 원상회복의무를 이행할 때까지, 혹은 임대인이 현실로 목적물의 명도를 받을 때까지 원상회복의무 불이행으로 인한 손해배상액 부분을 넘어서서 거액의 잔존 임대차보증금 전액에 대하여 그 반환을 거부할 수 있다고 하는 것은 오히려 공평의 관념에 반하는 것이 되어 부당하고, 그와 같은 임대인의 동시이행의 항변은 신의칙에 반하는 것이 되어 허용할 수 없다.

대법원 1999. 11. 12. 선고 99다34697 판결

그리고 상대방의 이행의 제공이 계속되지 않고 있는 경우라면, 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 자신의 상대방에 대한 동시이행 항변권이 소멸하는 것은 아닙니다.

쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없다.

대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결


동시이행 항변권을 행사하면 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 할 때까지 자신의 채무의 이행을 거절할 수 있습니다.

그리고 동시이행 항변권을 행사하는 기간 동안에는 이행지체에 빠지지 않습니다. 따라서 위 기간 동안의 지연손해금은 발생하지 않습니다.

이에 더하여 대법원 판례는 채무자가 동시이행의 항변권을 갖고 있기만 해도, 비록 이를 행사하지 않았더라도 이행거절권능의 존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 않는다고 보고 있습니다.

쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다.

대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결

한편, 대법원 판례는 주로 자기채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보이는 경우에는 권리남용으로 보아 동시이행의 항변권을 배척하고 있습니다.

일반적으로 동시이행의 관계가 인정되는 경우에 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것이다.

대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결


동시이행 항변권은 쌍무계약 또는 상호 의무가 있는 관계에서 공평의 원칙에 따라 인정되는 권리입니다. 위 권리는 상대방의 의무 이행을 담보하는 기능이 있습니다.

의무의 이행을 청구하는 상대방에 대하여 그 반대로 청구할 권리가 있다면 혹시 동시이행관계에 있는 것은 아닌지 살펴보시기 바랍니다.



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