건설 관련 분쟁(46) 

1. 기존에 살펴본 기성고 확정에 대한 기준과 달리 '이미 완성된 부분에 소요된 공사비'를 합산하거나 약정 총 공사대금에서 '미시공 부분의 완성에 소요되는 공사비'를 공제하는 방식으로 기성고에 따른 공사대금을 산정하기 위해서는 이에 관한 약정이 있는 등의 특별한 사정이 있어야 하는데, 대법원도 '기성고에 따른 공사대금에 대하여, 이미 완성된 부분에 소요된 공사비를 합산하여 산정하거나 약정 총공사 대금에서 미시공 부분의 완성에 소요되는 공사비를 공제하여 산정하기 위해서는, 이에 관한 약정이 있는 등의 특별한 사정이 인정될 수 있어야 한다.'라는 판시(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다 29300, 29317 판결, 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다 40995 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다 39769, 39776 판결 등 참조)를 통하여 기준을 세워 주었습니다. ​

2. 이와 관련하여 약정 공사대금에서 기시공 부분에 대한 객관적 공사비용을 공제하는 방법으로 미시공 부분의 공사비를 산정하여 기성고 비율을 정하는 것을 인정한 2심 판결을 파기(2심 법원은 해제 당시 이미 완성된 부분에 소요된 객관적인 공사비용은 금 85,883,000원인 사실이 인정되므로 특별한 사정이 없는 한 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비는 위 약정 총공사비 금 362,000,000원에서 기시공 공사비 금 85,883,000원을 공제한 금액이라고 판단했음) 한 대법원은 '정액 도급계약에 있어서는 통상 수급인이 추산한 실 공사비에 적당한 이윤을 더하여 공사대금이 정하여진다는 점에 비추어 보면, 약정 공사대금에서 기시공 부분에 대한 객관적 공사비용을 공제하는 방법으로 미시공 부분의 공사비를 산정하여 기성고 비율을 정하는 것은 부당하게 미시공 공사비가 다액으로 되어 수급인에게 불리한 결과를 초래하게 될 것이므로, 원심 판결에는 미시공 공사비 및 기성고 비율의 산정에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다.'라는 취지의 판결(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다 21393, 21409 판결 [손해배상(기) ㆍ 공사대금 ])을 선고하여 기준을 세워 주었습니다. ​

3. 다만 공사 도급계약에서 '설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것'으로 특약하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면, '설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금'에 '기성고 비율'을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사대금을 산정해야 합니다. ​

4. 이에 대하여 원고가 1995. 7. 20. 피고와 사이에 이 사건 공사 계약서 제7조에서 정한 바에 따라 설계 및 사양 변경에 따른 공사대금의 변경 협의를 하면서 추가 공사대금의 정산 및 재계약을 요구하였다고 하더라도 원고의 위와 같은 요구가 현저히 부당하다고 단정할 수 없는 한 위 사실만으로 원고가 이행거절의 의사를 명백히 하였다고 볼 수 없었던 사안에서 대법원은 '쌍무계약에 있어서 계약 당사자의 일방은 상대방이 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에는 최고나 자기 채무의 이행제공 없이 그 계약을 적법하게 해제할 수 있으나, 그 이행거절의 의사표시가 적법하게 철회된 경우 상대방으로서는 자기 채무의 이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 후가 아니면 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없고, 공사 도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다.'라는 판시(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다 40995 판결 [공사대금])를 통해 기준을 세워 주었습니다.