형법 제20조의 정당행위란? 

형법에서는 정당방위(형법제21조), 긴급피난(형법제22조), 자구행위(형법제23조), 피해자 승낙(형법제24조) 등을 규정함과 동시에 정당행위(형법제20조)를 규정하고 있습니다.

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형법 제20조에서는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다"라고 규정하고 있습니다.

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법령에 의한 행위란 법령의 근거에 의하여 권리 또는 의무로서 행하여지는 행위를 말하는데, 사회상규에 비추어 권리의 남용이라고 볼 수 있는 때에는 위법성이 조각되지 않습니다.

경찰의 긴급체포행위, 압수수색 등의 행위 등이 이에 해당하여 위법성이 조각되는데 비해, 상관의 명령이라 할지라도 명령 자체가 적법하여야 하므로 상관인 전두환의 지시를 받은 허삼수가 정승화 육군참모총장을 연행한 행위는 위법성이 조각될 수 없다고 할 것입니다(대법원96도3376).

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업무로 인한 행위는 예를 들어 변호사가 법정에서 변론의 필요상 개인의 명예를 훼손하는 발언을 하더라도 위법성이 조각되게 됩니다.

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기타 사회상규에 반하지 않는 행위란 무엇일까요.

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정당한 행위로서 위법성이 조각되는지 여부는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성 넷째, 긴급성 다섯째로 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원84도39).

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일반적으로 사회상규에 반하지 않는 행위란 국민 일반의 건전한 도의감 또는 일반인의 건전한 윤리감정을 말하지만, 위 대법원 판결은 하나의 기준을 제시하고 있습니다.

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피고인은 나이어린 피해자가 놀이터에서 담배를 피우지 말라고 말하자 주먹으로 피해자의 명치부위를 1회 때려 폭행하였습니다.

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통상 목적의 정당성이 탈락되는 경우는 잘 없으나, 위 사안은 훈계의 목적으로도 볼 수 없을 것습니다. 단순한 보복적 감정만이 있을 뿐이죠.

수단과 방법 역시 '담배를 피우지 말아달라'는 피해자의 말에 주먹으로 폭력을 행사하는 것이 수단의 정당성도 없을 것입니다.

역시 각 침해되는 법익 역시 균형이 없습니다. 피고인에게 보호되는 이익은 없고 오로지 피해자의 신체의 안전성이 침해될 뿐이기 때문입니다.